REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 62 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA, LEY N.º 7428, DE 7 DE SETIEMBRE DE 1994 Y,
SUS REFORMAS; REFORMA DEL ARTÍCULO 24 Y DEROGATORIA
DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL
INTERNO, LEY N.º 8292, DE 31 DE JULIO DE 2002
CLARA ZOMER REZLER
DIPUTADA
EXPEDIENTE N.º 17.001
ASAMBLEA
LEGISLATIVA:
Nadie
duda hoy en día en Costa Rica, sobre las bondades que genera un sistema de rendición
de cuentas y de control interno en todas las instituciones y órganos del
Estado. La opinión generalizada de los
expertos en la materia y de la población en general, es que ahora con la
reforma al artículo 11 de la Constitución Política que introdujo la rendición
de cuentas obligatoria y la fiscalización y el control interno que se
estableció a partir de la promulgación de la Ley general de control interno
(LGCI), Ley N.º 8292, de 31 de julio de 2002, publicada en La Gaceta N.º 169,
de 4 de setiembre de 2002, trajo consigo una mayor seguridad a la ciudadanía
costarricense que considera que la fiscalización y el control sobre los bienes
de la Hacienda Pública, se lleva a cabo en forma más eficiente y eficaz, que
antes de la promulgación de esa normativa.
Podríamos
llegar a afirmar que la normativa contenida en la Ley general de control
interno, llenó las expectativas que se fijó el legislador cuando tramitó el
proyecto de Ley general de control interno.
Eso lo corroboramos en los objetivos plasmados en la exposición de
motivos de esta Ley, cuando se dijo entonces que: “Los nuevos y constantes retos que surgen en una sociedad cada vez más
compleja, exigen que el Estado realice cambios y ajustes que inciden en los
campos económico, social y político. Esta preocupación del Estado por procurar
respuestas que le permitan acometer con prontitud y eficiencia las tareas que
le han sido asignadas, induce a que se recurra a diversos mecanismos de
distribución de competencias, a la creación de figuras orgánicas novedosas, a
modalidades contractuales que permiten la participación privada en la
construcción de obra pública y en la gestión de servicios públicos, y a la
utilización de fundaciones, fondos
especiales, fideicomisos y otras figuras jurídicas similares.
Estos aspectos que
configuran el contexto actual, plantean a su vez la necesidad de actualizar y
fortalecer los mecanismos de control y fiscalización de la Hacienda
Pública. Lo anterior por cuanto lo
intrincado de la estructura orgánica de la Administración Pública, la
disipación de la frontera entre lo público y lo privado, el crecimiento y
diversificación de la economía nacional que aumenta el volumen y la complejidad
de las transacciones que se realizan con fondos públicos, entre otros factores,
traen como consecuencia que los mecanismos de control tradicionales previstos
por nuestro ordenamiento jurídico resulten insuficientes.
Adicionalmente a lo
anterior, debe destacarse el hecho cierto de que no ha existido ni se ha
propiciado en nuestro medio una cultura donde se exija rendir cuentas, ni se
han puesto en práctica parámetros idóneos que permitan evaluar seriamente los
resultados de la gestión administrativa, y mucho menos se ha definido una
sanción para quienes realizan una desacertada labor pública.
Desde
esta perspectiva, debe indicarse que la definición de mecanismos idóneos de
control es tan importante como la determinación de los medios para la
consecución de los fines del Estado.
Podría sugerirse incluso que la ausencia de control efectivo compromete
la viabilidad de la gestión administrativa como tal.”
No
obstante lo anterior, debido primordialmente a que el nuevo sistema de control
interno tiene como fuente referente la legislación anglosajona norteamericana
(en la exposición de motivos de la LGCI se cita lo siguiente: “En el
caso concreto del tema del control interno, la General Accounting Office (GAO),
institución de los Estados Unidos de América, de gran mérito internacional, a
la que corresponde fiscalizar los fondos federales, afirma que un factor clave
para ayudar a alcanzar de la mejor manera la misión y los resultados de los
programas de las instituciones y disminuir los problemas operacionales, es la
implantación de un sistema de control.”), algunas normas no se adaptan al
sistema de fiscalización y control interno costarricense que tiene sus raíces
en el Derecho romano, el Derecho civil francés y el español, como es el caso de
la relación orgánica, funcional y jerárquica de las auditorías internas, lo que
ha generado una serie de conflictos interorgánicos en doble vía extrema, en
detrimento de las facultades constitucionales de los órganos de rango
constitucional como el Poder Ejecutivo (presidente y ministro) y los propios
ministros: se da en la praxis por un
lado una connivencia peligrosa que atenta contra el interés público entre
auditor y jerarcas, lo que puede conducir peligrosamente a la impunidad y
corrupción por omisión calculada, puesto que ni el auditor interno está
dispuesto a fiscalizar y a denunciar al máximo jerarca (ministros o miembros de
juntas directivas), ni este último hace reparos por denunciar actuaciones
ilegales o antiéticas de los auditores internos, de manera que se da en el
fondo un pacto recíproco de no investigación o agresión, lo que al final de
cuentas hace que los ministros o los máximos jerarcas queden totalmente
amarrados por una legislación omisa; y en segundo lugar, debido a que la Ley de
control interno establece que la auditoría interna cuenta con independencia
funcional y de criterio y no hay relación jerárquica, entonces se presta para
que haya confrontaciones extremas, como el reciente caso sucedido en el
Tribunal Supremo de Elecciones, donde se dio una confrontación entre los
magistrados del TSE y el auditor interno de dicha Institución, cuyas repercusiones
negativas fueron ventiladas públicamente a través de los medios de prensa
escrita y televisiva.
Interesa justificar con toda
precisión y objetividad, por qué se justifica la reforma a la Ley de control
interno que se promueve, en particular lo relacionado con el nuevo papel o rol
que juegan las auditorías internas de acuerdo con la normativa vigente, ya que
su naturaleza jurídica orgánica no se conforma con ningún instituto contemplado
por la doctrina, ni con el ordenamiento jurídico costarricense, aparte de que
rompe el esquema clásico del concepto de jerarquía. De acuerdo con la exposición de motivos del
proyecto de ley de la LGCI, el fortalecimiento de las auditorías internas tiene
como marco conceptual los siguientes motivos:
“…El fortalecimiento
de las auditorías internas, entre otros, en los siguientes puntos: a) se corrigen los vacíos normativos que
presenta la Ley Orgánica de la Contraloría General relativos a esta materia; b)
las auditorías internas se establecen como unidades programáticas del
presupuesto institucional, con recursos que se determinan de conformidad con
instrucciones que emita la Contraloría General de la República; c) la
valoración de los cargos de auditor y subauditor es más acorde con la
responsabilidad y la jerarquía del puesto; d) se establece el requisito de la
autorización del auditor interno para que la Administración realice movimientos
del personal de esas unidades, incluida la disminución de plazas; e) se propone
flexibilizar los requisitos presupuestarios para crear y ocupar plazas en esas
unidades; f) se amplía la cobertura de sus competencias de fiscalización; g) se
prohíbe a su personal participar en actividades político-electorales; y h) se
establece un trámite claramente definido para la concreción de sus
recomendaciones, que desembocaría en sanciones para quien no ordene su
implantación en los plazos establecidos, o no proponga soluciones alternas…”.
Nótese que las auditorías internas “…se establecen como unidades programáticas del
presupuesto institucional, con recursos que se determinan de conformidad con
instrucciones que emita la Contraloría General de la República…”, sin
definir su naturaleza jurídica y se quiebra el principio de jerarquía
establecido en la Ley general de la Administración Pública. En efecto, si auscultamos la normativa de la
Ley N.º 8292 en su capítulo IV, encontramos lo siguiente:
- El artículo 21 establece el “Concepto funcional de auditoría
interna. La auditoría interna es la
actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente
u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones…”.
- El artículo 24 regula la “Dependencia orgánica y regulaciones
administrativas aplicables. El auditor y
el subauditor interno de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán
orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las
regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos
funcionarios. (…) Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no
deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la
independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
- El artículo 25 señala la “Independencia funcional y de criterio. Los
funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total
independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás
órganos de la Administración activa.”
- El artículo 31 establece el “Nombramiento y conclusión de la relación de
servicio. El jerarca nombrará por tiempo
indefinido al auditor y al subauditor internos…”.
De acuerdo con las normas citadas, debemos
preguntarnos en primer término sobre la naturaleza jurídica que ostentan las
auditorías internas, ya que no obedecen a ningún instituto orgánico contemplado
en el ordenamiento jurídico costarricense, y en segundo lugar, hay que
cuestionarse si realmente existe o no jerarquía de parte del máximo jerarca
sobre el auditor y subauditor interno.
En efecto, de conformidad con la normativa de la LGCI, mientras el
artículo 23 señala que “La auditoría
interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de
conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la
Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento
obligatorio”, por otro lado, el artículo 24 señala que el auditor y
subauditor interno de los entes y órganos sujetos a la LGCI “…dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios…”. Si a esto le sumamos que el artículo 25
ibídem puntualiza que los funcionarios de la auditoría interna ejecutarán sus
atribuciones y funciones con total “independencia
funcional y de criterio”, la confusión no puede ser más que evidente.
El legislador ordinario dejó una laguna legal al
promulgar la normativa de la LGCI, al no definir la naturaleza jurídica de las
auditorías internas, ya que estos órganos no encuadran dentro de los órganos
comunes de los entes y órganos de la Administración Pública centralizada o
descentralizada costarricense, ni clasifican como órganos de desconcentración
máxima de conformidad con la LGAP, de manera que la naturaleza jurídica que más
se acerca a su definición es que son órganos auxiliares de la Contraloría
General de la República, de acuerdo con lo que señalan los artículos 26 y 62 de
la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, en relación con los
artículos 23, 24 y 25 de la LGCI, de manera que en la práctica y en la
legislación vigente, las auditorías internas obedecen más directamente a la
Contraloría General de la República que a los jerarcas de los órganos y entes
de la Administración, pues estos no ejercen ningún tipo de jerarquía ni control
de fiscalización, lo cual es un contrasentido que la LGCI diga que el auditor y
subauditor interno dependen orgánicamente del jerarca del ente o institución
correspondiente, cuando en realidad no hay relación de jerarquía conforme lo
señala en los artículos 101 y 102 LGAP, tampoco relación de dirección conforme
lo establece el artículo 99 LGAP. Lo
anterior es reconocido por la propia Contraloría General de la República cuando
afirma lo siguiente:
“…A mayor abundamiento, la LGCI tiene diversas disposiciones de las que
claramente se deduce la independencia del auditor, traducida en su libertad
para proponer medidas correctivas, hacer advertencias, planificar su trabajo,
organizar su unidad, autorizar movimientos de su personal, acceder a la
información administrativa, solicitar la colaboración a funcionarios de
cualquier nivel jerárquico o para plantear ante la Contraloría General,
mediante el recurso del conflicto, su inconformidad con lo que resuelva el
jerarca en relación con sus recomendaciones.
Muy lejos está inferir que el jerarca de la institución tenga la
potestad de dar órdenes, instrucciones y circulares sobre el modo de ejercicio
de las funciones por parte del auditor.
Esta sola potestad de un superior respecto del inferior, sería
suficiente para anular la posibilidad de que el auditor actuara con total
independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus competencias, ni
qué decir de las demás potestades del jerarca que invoca el citado artículo 102
de la LGAP.
Por lo tanto, la dependencia orgánica que establece la LGCI entre el
jerarca del ente u órgano y el auditor interno, no implica la relación de
subordinación que en estricto sentido dispone la LGAP, ya que tiene un límite
claramente demarcado por la independencia funcional y de criterio que establece
aquella Ley para todos los funcionarios de la auditoría interna. De esta manera, no existe una relación de
jerarquía típica por la cual el auditor interno se subordina al jerarca, que
haga presuponer la obligación de este para calificar el desempeño de aquel ni
tampoco que el jerarca posea el conocimiento de la materia para evaluar su
gestión. (…)
Asimismo,
la LGAP establece en el artículo 99 lo que se conoce como la “relación de
dirección”, que ocurre entre dos órganos que tienen distinta competencia por
razón de la materia, dentro de una relación de confianza incompatible con
órdenes, instrucciones o circulares. Empero, no existe tampoco este tipo de
relación entre el jerarca y el auditor, en virtud de lo que dispone ese mismo
artículo 88, cuando señala que la relación de dirección existe entre dos
órganos de la Administración activa y uno de ellos puede ordenar la actividad
-no los actos- del otro, imponiéndole las metas y los tipos de medios que
empleará para realizarla. Así, la
independencia funcional y de criterio del auditor nuevamente es una barrera
para que el jerarca le imponga metas y los medios para realizar su actividad y,
más contundente, la auditoría no es Administración activa, y que por definición
en la LGCI (artículo 2), la “Administración activa” desde el punto de vista
funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva y
operativa de la Administración; y desde el punto de vista orgánico es el
conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y
ejecutan, e incluye al jerarca como última instancia; lo que evidentemente deja
por fuera a las auditorías internas. Por
otra parte, en esa misma LGCI (artículo 9) se separa a los órganos del sistema
de control interno en Administración activa y auditoría interna. De manera que es claro que esta última no
forma parte de la Administración, lo cual es totalmente concordante con su
independencia funcional y de criterio para fiscalizarla. …”. (Véase:
Contraloría General de la República, Oficio Nº 11503, (DI.CR.533), de 28 de
setiembre de 2004).
La anterior nota nos viene a clarificar por la propia
opinión jurídica de la Contraloría General de la República, que entre el
jerarca del órgano o ente de la Administración activa y el auditor interno y
demás personal de la auditoría interna, no existe ni relación jerárquica, ni
relación de dirección, ni estamos en presencia de un órgano de desconcentración
máxima, sino por el contrario, su naturaleza jurídica de conformidad con lo que
establecen los artículos 26 y 62 de la Ley orgánica de la Contraloría, es un
órgano auxiliar de esta y no de la Administración activa, entonces la LGCI no
puede establecer una dependencia orgánica de la auditoría interna de los
respectivos jerarcas, por ser incompatible jurídicamente y requiere por tanto
una reforma jurídica que compatibilice tal situación antagónica.
El otro aspecto que necesariamente debe analizarse, es
que si de acuerdo con la normativa de la LGCI hay incompatibilidad entre
Administración activa y fiscalización y control, no puede en consecuencia la
auditoría interna ejecutar labores de asesoramiento por ser esta una función
típica de la Administración activa, que en la práctica puede llegar a
pervertirse con grave perjuicio para el interés público. En efecto, de conformidad con lo que
establece el artículo 22 de la LGCI, señala en su inciso d) lo siguiente:
“d) Asesorar, en materia de su
competencia, al jerarca del cual depende; además advertir a los órganos pasivos
que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o
decisiones, cuando sean de su conocimiento. …”.
Por otro lado, el artículo 34 inciso a) de la LGCI,
nos puntualiza como prohibición absoluta para las auditorías internas lo
siguiente:
“a) Realizar funciones y actuaciones
de Administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.”
Como puede observarse, la labor de asesoramiento es
una función típica de la Administración activa, por lo tanto, es incompatible
con la labor de auditoría que debe ejecutar un auditor interno. Si la propia LGCI establece como prohibición
absoluta que el auditor interno -y todos los demás funcionarios de la auditoría
interna- ejecuten labores de Administración activa, parece un contrasentido que
la misma ley establezca que pueden realizar labores de asesoramiento a los
jerarcas respectivos, con el peligro que ello conlleva para los intereses
públicos, pues no está claramente definido, ni esclarecido, cuál es el límite
que debe observar un auditor interno en esas labores de asesoramiento sin
involucrarse en labores de Administración activa. Por eso es necesario y prudente que la
prohibición absoluta no se vea confundida en la práctica y lo más sano es que
las labores de asesoramiento sean eliminadas de la normativa de la LGCI, por
ser incompatible con las competencias y funciones de una auditoría interna.
Por las razones que anteceden, lo más conveniente para
los intereses del país y la institucionalidad misma, es que la función de las
auditorías internas esté vinculada orgánicamente, directamente a la Contraloría
General de la República, y no al jerarca de la Administración activa, toda vez
que como hemos señalado roza constitucionalmente con las potestades y facultades
que tiene el Poder Ejecutivo y el ministro respectivo, además de que tal como
está normado actualmente en la Ley orgánica de la Contraloría General de la
República y en la Ley general de control interno atenta contra el interés
público. De ahí que el presente proyecto
de ley tiene como objetivo primordial devolver a las auditorías internas su
función principal como contralores de la Hacienda Pública, una vez que se ha
efectuado el gasto no antes, pues eso implica una labor de Administración activa
que deben realizar los órganos de la administración correspondientes, por lo que presento a ustedes señores diputados y señoras diputadas el siguiente
proyecto de ley.
LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
REFORMA
DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 62 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA
GENERAL
DE LA REPÚBLICA, LEY 7428, DE 7 DE SETIEMBRE DE 1994 Y, SUS
REFORMAS;
REFORMA DEL ARTÍCULO 24 Y DEROGATORIA DEL
ARTÍCULO
22 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL
INTERNO,
LEY Nº 8292, DE 31 DE JULIO DE 2002
ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 26 de la Ley N.º 7428, de 7 de setiembre de 1994
cuyo texto dirá:
“Artículo
26.- Potestad sobre auditorías internas
La Contraloría General de la República
fiscalizará y evaluará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos
a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le
señala el ordenamiento jurídico que la regula.
Para tales efectos evaluará anualmente su desempeño y
coordinará, como mínimo, una actividad anual para fortalecer su gestión. El resultado de dichas fiscalizaciones y
evaluación de su desempeño, deberá ser informado directamente al jerarca de la
institución y al auditor interno, quienes estarán obligados a tomar las medidas
necesarias para su acatamiento o, en su defecto, a plantear su oposición,
dentro de un plazo máximo de quince días hábiles.
Presentada la oposición, el auditor interno o el
jerarca respectivo dispondrán de un plazo máximo de treinta días hábiles,
contados a partir del recibo del informe de la Contraloría, para fundamentar
debidamente su oposición.
Recibida la oposición respectiva, la Contraloría
General de la República tendrá un plazo máximo de treinta días hábiles para
resolver la oposición planteada y deberá notificar, de inmediato, al ente u
órgano discrepante, lo resuelto.”
ARTÍCULO 2.- Refórmase el artículo 62 de la Ley N.º 7428, de 7 de setiembre de 1994
cuyo texto dirá:
“Artículo 62.- Organización e independencia de
las auditorías internas
Las auditorías internas ejercerán
sus funciones con independencia funcional y de criterio, respecto del jerarca y
de los demás órganos de la Administración activa.
El auditor
y subauditor interno serán nombrados por tiempo indefinido por el jerarca del
órgano o institución respectivos y dependerán funcional y orgánicamente como
órganos auxiliares de la Contraloría General de la República.
La
unidad de auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo establecen
el Manual para el Ejercicio de la Auditoría Interna y cualesquiera otras
disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República.”
ARTÍCULO 3.- Refórmase el artículo 24 de la Ley N.º 8292, de 31 de julio de 2002,
cuyo texto dirá:
“Artículo 24.- Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables
El auditor y subauditor interno serán nombrados por
tiempo indefinido por el jerarca del órgano o institución respectivos y
dependerán funcional y orgánicamente como órganos auxiliares de la Contraloría
General de la República.
Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán
sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal
del ente o institución; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión,
remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán
contar con la anuencia del funcionario y del auditor interno; todo de acuerdo
con el marco jurídico que rige para el ente y órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no
deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la
independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General de la República dispondrá lo
que legal y técnicamente corresponda.”
ARTÍCULO 4.- Derógase el inciso d) del artículo 22 de la Ley N.º 8292, de 31 de julio
de 2002.
ARTÍCULO
5.- Rige
a partir de su publicación.
Clara Zomer Rezler
DIPUTADA
23 de abril de 2008.
NOTA: Este proyecto pasó a estudio e informe de la
Comisión
Permanente de Asuntos
Económicos.