ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA
REPÚBLICA DE COSTA RICA
PROYECTO DE LEY
REFORMA PARCIAL DE
ADMINISTRATIVA, LEY N.º 7494
VARIOS SEÑORES DIPUTADOS
EXPEDIENTE N.º 16.995
DEPARTAMENTO DE SERVICIOS
PARLAMENTARIOS
PROYECTO DE
LEY
Expediente N.º 16.995
ASAMBLEA
LEGISLATIVA:
En el año 2005
Luego de un valioso proceso de
estudio e interacción se logró que todos los actores convergieran en un
proyecto de reforma puntual a
Dicho proyecto fue aprobado por
Producto del anterior análisis se
emitió el Reglamento a
Ahora bien, para dar continuidad a la constante
revisión y mejora de las herramientas normativas, es importante fortalecer y
mejorar algunos temas adicionales que no fueron objeto de la reforma aprobada
en el 2006.
Es por ello que debe ligarse todo
ese trabajo hecho con una segunda etapa de reforma que comparte el mismo espíritu
de la anterior reforma, a saber:
- "Actuar conforme a los principios
de eficiencia y eficacia. No solo se
trata de un actuar conforme a derecho, sino que ahora más que nunca se requiere
que ese accionar responda a principios de eficacia y eficiencia. Es decir,
Indudablemente, ambas etapas de
reforma constituyen un complemento una de la otra, al ser un objetivo esencial
común, volcar en la ley aspectos que fueron detectados y analizados en las
señaladas jornadas de reflexión.
De tal suerte que las actuales
reformas pretenden concluir la etapa anterior de revisión normativa y a la vez
superar algunas imprecisiones que presenta
En abono a lo anterior, es
importante destacar que en el ambiente de colaboración de todos los actores, se
detectaron algunos temas que no era posible desarrollar en el Reglamento, ya
que excedían su ámbito y se evidenciaba su manejo, más bien, dentro de la
esfera de la legalidad.
Puntualmente las reformas se
refieren a los siguientes temas: ámbito
de cobertura de las sanciones administrativas a particulares, uniformidad de
las sanciones a oferentes que dejan sin efecto su oferta sin mediar
justificación alguna, la renegociación del precio ofertado y la participación
de oferentes no invitados en la licitación abreviada y la contratación directa
de escasa cuantía.
1) Sanciones administrativas: ámbito de aplicación y prescripción
Una amplia discusión que se presentó
durante los foros de redacción del Reglamento a
Sobre el primero de ellos, se
manifiestan dos vertientes de interpretación: una en la que se considera que
una sanción de inhabilitación a un particular, con fundamento en el artículo
100 de
En aras de conciliar ambas posiciones
de manera objetiva y equilibrada y tomando en cuenta el valor que subyace en la
protección que se invoca para cada causal de sanción es posible aplicar ambos
ámbitos de cobertura separados.
Lo anterior en virtud de que no luce
proporcionado que a una empresa que haya incumplido únicamente con una entidad
(por ejemplo, el inciso a) del artículo 100) se le impida acceder a contratos
con otras entidades a las que ha brindado un buen servicio.
Pero igualmente no está acorde con
la necesidad de transparencia en las compras estatales en general que una
empresa obtenga ventajas indebidas con prácticas de corrupción (por ejemplo el
inicio b) del supracitado artículo 100) sea sancionada solamente en una entidad
pero pueda contratar libremente al resto del Sector Público.
De tal manera que se impone hacer la
distinción del ámbito de cobertura según sea el valor general o particular que
se encuentre inmerso en cada causal de sanción, en los siguientes términos:
La sanción tendría una cobertura
solamente en la entidad que la impone (incluyendo sus órganos desconcentrados)
para aquellas conductas que se relacionan con situaciones de mero
incumplimiento de sus obligaciones puntuales como oferente o contratista, a
saber:
a) Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior,
incurra en una conducta similar, dentro de los tres años siguientes a la
sanción.
b) Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condición o
calidad del ofrecido.
c) Contrate o subcontrate obras, maquinaria, equipo,
instalaciones o materiales, para ejecutar obras públicas adjudicadas mediante
licitación, con empresas o grupos de empresas relacionadas, diferentes de las
que señala el listado de subcontratación presentado con la oferta según el
artículo 58 de esta Ley.
d) Sin motivo comprobado de caso fortuito o fuerza mayor, no
inicie las labores propias de la obra de que se trate, dentro del mes siguiente
al refrendo del contrato respectivo por parte de
e) Deje sin efecto su propuesta, sin mediar una causa justa, en
los casos en que no se haya requerido garantía de participación.
Por su parte, en relación con
aquellas conductas que tienen que ver con graves violaciones a principios
éticos generales conviene dar una tutela a todas las contrataciones del Sector
Público, por lo que la cobertura de la sanción sería general. Dichos incisos serían:
a) Obtenga ilegalmente
información confidencial que la coloque en una situación de ventaja, a ella, a
la empresa para la cual labora, a la empresa de su propiedad o a la respecto de
otros competidores potenciales.
b) Suministre, directamente o por intermedio de otra persona, dádivas a los
funcionarios involucrados en un procedimiento de contratación
administrativa. En este caso, la
inhabilitación será por el máximo del período establecido.
c) Participe, directa o indirectamente, en un procedimiento de
contratación, pese a estar cubierta por el régimen de prohibiciones del
artículo 22 de esta Ley.
Por
otra parte, una laguna normativa que presenta
Desde
esa óptica se considera esencial agregar una norma que ponga plazo de
prescripción claros, lo cual contribuye a eliminar la subjetividad en un tema
tan delicado, como lo es la materia sancionatoria.
Un
año se considera que es un plazo razonable y proporcionado para iniciar los
procedimientos sancionatorios respectivos.
2) Sanciones
a particulares por retiro de oferta
Uno de los cambios importantes que
ha operado con la reforma de
Con ese cambio se pretende que sea
Pues bien, uno de los
cuestionamientos que se lanzó contra esa propuesta fue que al no exigirse
garantía de participación, las empresas encontrarían muy cómodo simplemente
retirar sus ofertas ya que no tendrían mayores consecuencias, ante lo cual se
proponía originalmente un respaldo adicional a esos casos mediante la
aplicación de sanciones de inhabilitación a aquellos oferentes que dejaran sin
efecto su propuesta cuando no se pedía tal garantía, a diferencia de la sanción
de apercibimiento que operaba para los casos en los que sí se había requerido
un respaldo económico.
Así se planteó originalmente el
esquema sancionatorio, no obstante, por un lamentable error tanto la sanción de
apercibimiento (artículo 99 inciso c) de
"Que deje sin efecto su propuesta, sin mediar una causa
justa, en los casos en que no se
haya requerido garantía de participación".
Es evidente que debe haber una
distinción entre ambas causales de sanción, eliminado la palabra "no"
dentro del supra citado inciso g) del numeral 99 de
3) Sobre la valoración de ofertas no invitadas en la licitación abreviada y la contratación directa de escasa cuantía
Clave fundamental en la eficiencia y
eficacia de la gestión de compras pública lo constituye una distinción de
procedimientos licitatorios ordinarios en razón del monto. En ese sentido, el constituyente de manera
acertada, estableció que tales adquisiciones deberían hacerse mediante
licitación, según el monto[3], es decir, que debía entenderse ese concepto de
licitación como concurso en general, según las regulaciones, denominaciones y tipos
que el propio legislador le diera bajo un marco de principios generales, con
mayor o menor atenuación, según la complejidad de cada negocio.
Aspecto este último que fue bien
definido por nuestro Tribunal Constitucional al dimensionar los alcances del
numeral 182 de nuestra Carta Fundamental en los siguientes términos:
"de modo tal que se entienda que si bien, en efecto la
licitación pública, resulta ser un medio favorecido por el Constituyente, ello
no implica la necesidad jurídica de excluir que -de forma igualmente ordinaria-
pueda acudirse a las demás modalidades de licitación establecidas, las cuales,
también forman parte del conjunto de modos normales de contratación
administrativa amparados por el artículo 182 Constitucional, aún cuando por su
propia dinámica conlleven una atenuación -que resulta ser constitucionalmente
válida- de los principios constitucionales que informan la contratación
administrativa". (ver voto
13910-05 de las quince horas cuatro minutos del once de octubre de dos mil cinco.)
Dentro del anterior marco, es que en
la actualidad es posible distinguir dos tipos de procedimientos concursales
ordinarios: la licitación pública y la
licitación abreviada, siendo la primera de ellas el procedimiento plenario en
el que se deben respetar todos los formalismos, formalidades y plazos en
plenitud, mientras que la segunda involucra un instrumento más sencillo y ágil
en virtud de una menor complejidad, según el monto respectivo, tal como manda
nuestra Constitución Política.
Ahora bien, esas consideraciones
sobre los procedimientos no pueden apartarse de la naturaleza que estos tienen,
es decir, su mera instrumentalidad. El
fin último de toda compra realizada con fondos públicos es la adecuada satisfacción
del interés público, mediante dos vetas esenciales: por un lado, la contratación de las mejores
condiciones técnicas, económicas y jurídicas posibles y por otro, la
realización de esa selección siguiendo parámetros objetivos, verificables y justos
que respeten un orden ético en el uso de los fondos públicos.
Consecuencia de ello es que los
procedimientos licitatorios no son, en sí mismos, un fin, sino instrumentos que
deben adecuarse y ajustarse a tales finalidades supremas, dotados de la
suficiente flexibilidad que permita, sin apartarse de las premisas de éticas
básicas, tomar de manera dinámica las decisiones más apropiadas para la
colectividad.
Desde esta óptica no tendría sentido
alguno igualar el procedimiento plenario con otros que debieran ser más
sencillos y expeditos en razón de su cuantía, lo que evidencia la conveniencia
de mantener el esquema actual de una licitación abreviada, en las que se
atenúen legítimamente los principios rectores de la materia pero con la
posibilidad de que las administraciones puedan, dentro del mismo procedimiento,
utilizar esquemas más abiertos en aquellos casos en los que, por la dinámica
del mercado o las condiciones del objeto contractual, así sea más conveniente,
evidenciando la instrumentalidad del procedimiento, según lo demande el interés
público.
Pero, precisamente, esa
instrumentalidad y la diferenciación de procedimientos ordinarios no puede
convertirse en un obstáculo para la aplicación del principio de eficiencia que
busca la selección de la oferta más conveniente, respetando los aspectos de
fondo por encima de las meras formalidades en sí mismas.
De tal suerte que luego de haber
analizado durante ya más de un año el funcionamiento que ha presentado el
esquema anteriormente propuesto de la licitación abreviada y en aras de armonizar
la naturaleza de la licitación abreviada con el principio de eficiencia, se
considera oportuno realizar una precisión garante de una mayor apertura hacia
propuestas que puedan ser consideradas convenientes para el interés público.
Ese apropiado equilibrio se lograría sobre la base de
separar el enfoque de los requisitos de validez para garantizar una
participación mínima frente a lo que es propiamente el estudio de ofertas. A efectos de no desnaturalizar la simplicidad
de la licitación abreviada de frente a lo que es la licitación pública,
bastaría con que
Excepción clara a esta regla de
principio lo constituye el trámite de procedimientos concursales sustentados
sobre Registros Precalificados, ya que en esos supuestos
Este razonamiento por su similitud
aplicaría a las contrataciones directas de escasa cuantía, por lo que se impone
dar la misma solución.
4) Sobre
la renegociación de precios
Existe un modelo mental muy fuerte
en materia de contratación administrativa, asociado a la invariabilidad del
precio que cotizan los distintos proponentes dentro de un concurso; modelo
mental que, bajo supuestos debidamente controlados, debería ceder a la
posibilidad de permitir las rebajas de cotizaciones que permitan una
interacción entre empresas y Administración licitante y que permitan obtener
ventajas económicas legítimas.
La opción de variar los precios hoy
en día no es del todo novedosa y se permite en figuras como la subasta a la
baja[4], la rebaja por exceso en máximos del procedimiento[5] y por superar la partida
presupuestaria que se tiene para un concurso específico[6], además, está contemplada en algunos mecanismos de
contratación pública promovidas con fondos provenientes de organismos
internacionales y en propuestas de algunos tratados de libre comercio.
El temor de que esta opción se
preste para obtener ventajas indebidas estaría superado en función de que esté
prevista para todas las ofertas elegibles, dentro de un marco de transparencia
y objetividad, según las particularidades del caso que se definirán en los
respectivos carteles, obteniendo así la posibilidad de negociar mejores
precios, tal como se hace legítimamente en el ámbito privado.
Por
los motivos y razones expuestos, sometemos a conocimiento y aprobación de las
señoras y los señores diputados, el presente proyecto de ley.
DECRETA:
REFORMA
PARCIAL DE
ADMINISTRATIVA,
LEY N.º 7494
ARTÍCULO 1.- Refórmanse los
artículos 2 inciso h), 45 y 99 inciso c) de
"Artículo 2.- Excepciones
[...]
h) La actividad que, por su escasa cuantía, no convenga que sea sometida a
los procedimientos ordinarios de concurso, de conformidad con los límites
establecidos en el artículo 27 de esta Ley.
En estos casos,
[...]"
“Artículo 45.- Estructura mínima
En la licitación abreviada se invitará a participar a un
mínimo de cinco proveedores del bien o el servicio, acreditados en el registro
correspondiente.
Si el número de proveedores inscritos para el objeto de la
contratación es inferior a cinco,
Independientemente de la forma o medio de invitación
El plazo
para recibir ofertas no podrá ser menor a cinco ni mayor a veinte días hábiles,
salvo en casos muy calificados en que
El acto de adjudicación deberá dictarse dentro del plazo
establecido en el cartel, que no podrá ser superior al doble del fijado para
recibir ofertas. Este plazo podrá
prorrogarse por un período igual y por una sola vez, siempre y cuando se
acrediten razones de interés público para esa decisión. Vencido dicho plazo sin que se haya dictado
el acto de adjudicación, los oferentes tendrán derecho a dejar sin efecto su
propuesta y a que se les devuelva la garantía de participación y sin que les
resulte aplicable sanción alguna.
Asimismo, los funcionarios responsables del no dictado oportuno del acto
de adjudicación, estarán sujetos a las sanciones previstas en los artículos 96
y 96 bis de esta Ley, por incumplimiento general de plazos legales.
En lo no previsto en esta sección, el procedimiento de
licitación abreviada se regirá por las disposiciones de la presente Ley para la
licitación pública, en la medida que sean compatibles con su naturaleza.”
“Artículo 99.- Sanción de apercibimiento
[...]
c) Que deje sin efecto su propuesta, sin
mediar una causa justa, en los casos en que se haya requerido garantía de
participación.
[...]”
ARTÍCULO 2.- Adiciónase a
“Artículo 42.- Estructura mínima
[...]
n) La posibilidad de mejorar, dentro del concurso, los precios de las
empresas elegibles. La aplicación de
esta figura deberá darse dentro de un marco de transparencia e igualdad, según
los mecanismos de aplicación objetiva que se regulen en cada cartel. El precio a considerar en el sistema de
calificación será el último que propongan los respectivos oferentes y para acceder
a esta posibilidad no deben convertir sus precios en ruinosos o no
remunerativos. Por su naturaleza la
rebaja de precio es aplicable a todo procedimiento concursal.”
“Artículo 100 bis.- Ámbito de cobertura y prescripción
La sanción de inhabilitación tendrá dos grados de cobertura,
según la causal que la genere.
En el caso de las causales incluidas en los incisos a), d),
e), g) y h) del artículo 100 la sanción cubrirá a los procedimientos tramitados
por la entidad que impuso la sanción, incluyendo todos los órganos
desconcentrados que la componen. En los
supuestos fundamentados en los incisos b), c) y f) la sanción cubre las
contrataciones que se lleven a cabo en toda
El período de prescripción para la sanción de apercibimiento
o inhabilitación será de un año, desde el momento en el que se dio la conducta
señalada en el artículo 99 o en los incisos a), d), e), g) y h), del artículo
100. Si se trata de los incisos b), c) y
f) del artículo 100 el período de prescripción será igualmente de un año, pero
contabilizado desde el momento en el que se pone en conocimiento de las altas
autoridades institucionales la situación que generaría la sanción.”
Rige tres meses después de publicada en el diario
oficial
Francisco Antonio Pacheco Fernández Mayi Antillón Guerrero
Lorena Vásquez Badilla Luis Antonio Barrantes
Castro
Elizabeth Fonseca Corrales
DIPUTADOS
15
de abril de 2008.
NOTA: Este proyecto pasó a estudio e informe
de
Permanente de Asuntos
Económicos.
[1]
Desde el momento mismo de la publicación a las reformas
legales se constituyó una comisión conformada por funcionarios de
[2] Exposición de motivos de
[3]
El artículo 182 de
"ARTÍCULO 182.- Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo." (el resaltado no corresponde al original)
El
actual Reglamento a
[4] Artículo 107.- Trámite de subasta.
La mejora de precios de cada oferente se formulará a viva
voz, en presencia de todos los participantes, quienes podrán aclararla,
ampliarla y mejorarla, en el mismo momento.
Una vez adjudicada la subasta, el oferente seleccionado
deberá rendir en el mismo acto, la garantía de cumplimiento por el diez por
ciento (10%) del monto adjudicado, si el pliego de condiciones no dispone otro
porcentaje.
En ausencia de regulación se acudirá a las disposiciones contempladas en
[5] Artículo 14.- Exceso en los límites del procedimiento. Cuando se haya determinado una contratación
directa de escasa cuantía, un procedimiento ordinario, o bien una contratación
directa autorizada por
Si existen varias ofertas elegibles, para efectos de adjudicación no se
considerarán las que superen el citado 10% y se escogerá dentro de aquellas que
se ubiquen por debajo de ese porcentaje.
Los oferentes cuya propuesta supere el 10% podrán rebajar para
efectos del trámite v posterior ejecución, el precio hasta ese límite, sin
embargo para la comparación se considerará el monto original.
[6] Artículo 30.- Precio inaceptable. Se estimarán inaceptables y en consecuencia
motivo de exclusión de la oferta que los contenga, los siguientes precios:
c) Precio que
excede la disponibilidad presupuestaria, en los casos en que