1.- La consulta preceptiva se recibió en la Secretaría de la Sala a las 15:45 hrs. del 31 de enero del 2008, con la copia certificada del expediente legislativo 16.123. La consulta facultativa de la Defensora de los Habitantes fue recibida en la Secretaría de Sala a las 16:03 el 1° de febrero de 2008.  Ambos expedientes fueron acumulados por resolución de las 15:40 horas del 5 de febrero de 2008. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el día 5 de marzo del 2008.

  2.- Considera la Defensora de los Habitantes, Lisbeth Quesada Tristán, que el proyecto de aprobación del Tratado de Budapest infringe la Constitución debido a que no regula específicamente el objeto del depósito y posterior patentamiento, esto es, no define qué es microorganismo. No sólo no clarifica qué es lo que se puede depositar sino que además no permite obtener información acerca de los microorganismos depositados.  El Tratado no define  “microorganismos” en sentido estricto, como los entiende la legislación en Costa Rica, o ni indica que se trata de cualquier material biológico. No son los Estados miembros del Tratado quienes definen cuál material puede ser depositado, sino que son las Autoridades Internacionales de Depósito (AID) las que definen el material que pueden recibir y conservar para efectos de patentamiento.  Actualmente, se depositan en las AID, materiales biológicos humanos, tales como plásmidos, tejidos humanos, líneas celulares y ácido desoxirribonucleico (ADN), entre otros. Esta incertidumbre conceptual vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad jurídica y los principios de dignidad humana y pro homine. Por otra parte, el Tratado de Budapest no exige al depositante informar a la AID ni al Estado miembro, cuál es el origen del material depositado.  Es decir, no se exige ni permiso de acceso, ni consentimiento informado del proveedor del material, ni certificado de origen. De acuerdo con el Tratado y su Reglamento, existe prohibición expresa para la AID de brindar información acerca del material depositado, por lo tanto, no es posible conocer sobre lo que ha sido depositado, sino hasta que ese depósito se incluya en una solicitud de patente ante una oficina nacional y ésta proceda a la publicación. Esto impide que Estados o comunidades interesadas puedan conocer oportunamente acerca de este depósito y que no sea posible entonces, oponerse a éste. Por lo tanto, se vulneran los derechos fundamentales a la información, a la biodiversidad y al conocimiento tradicional de los pueblos indígenas.

 3.- En la substanciación de la consulta se han observado las prescripciones de ley.

            I.- Sobre la legitimación para formular la consulta. De acuerdo con los artículos 10 inciso b) de la Constitución Política, 96 inciso a)  y 98.1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debe plantearse consulta legislativa, preceptivamente, cuando se trate de la aprobación de un tratado internacional, lo cual se cumplió aquí con la remisión efectuada por el Presidente de la Asamblea Legislativa de este asunto, con posterioridad a su aprobación en primer debate (folio 1584). De igual modo, el numeral 96 citado en su inciso ch), en relación con el 13 de la Ley de Creación de la Defensoría de los Habitantes prevé la posibilidad de que ese órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa emplee este mecanismo de consulta. Ambas consultas son, por ende, admisibles.    

II.- Generalidades del Proyecto de aprobación de la “Adhesión de Costa Rica al Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del depósito de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes”, según expediente legislativo No.16.123. La ratificación de este Tratado fue promovida en atención al compromiso internacional que adquirió Costa Rica al aprobar por voluntad de la mayoría del pueblo costarricense -vía referéndum-, el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos , República Dominicana y Centro América, el cual establece en el Capítulo 15, sobre Propiedad Intelectual lo siguiente:

“Artículo 15.1: Disposiciones Generales.

1. Cada Parte, como mínimo, dará vigencia a este Capítulo. Una Parte puede, aunque no está obligada a ello, implementar en su legislación nacional una protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual más amplia que la requerida bajo este Capítulo, a condición de que dicha protección y observancia no infrinja este Capítulo. (…)

3. Cada Parte ratificará o accederá a los siguientes acuerdos antes del 1 de enero del 2006: (…) (b) el Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de Patentes (1980).”

No obstante lo anterior, dicho compromiso internacional no soslaya la facultad y la competencia de este Tribunal para verificar la correcta tramitación de su aprobación y ratificación por parte del Parlamento, por eventuales violaciones constitucionales, por lo que se procede a revisar el mismo de conformidad. Este Convenio, según lo disponen los artículos 3 y 9, se caracteriza por ser adjetivo o instrumental, ya que procura, en términos generales, uniformar y determinar la existencia de un depósito internacional de microorganismos, que resulte válido y sea reconocido por todos los Estados a efectos del registro de patentes en los países donde sea solicitada su protección. En esta materia, la autoridad internacional de depósito, de conformidad con este mismo artículo 3, únicamente certifica el reconocimiento de la muestra del microorganismo que ha sido depositado, indicando hecho y fecha del mismo. Esta descripción es clave en los diversos Estados, en la medida en que va a permitir determinar si se reúnen los requisitos propios de toda patente: la novedad, el nivel inventivo y la aplicación industrial, lo anterior, por cuanto respecto de los microorganismos, no es posible efectuar una descripción escrita, sino que el conocimiento del producto o procedimiento que se pide patentar solo se puede hacerse mediante la observación de una muestra. Así, en el Tratado de Budapest se pretende facilitar el procedimiento con el reconocimiento a ciertas instituciones (centros privados o públicos de investigación) de la condición de autoridades internacionales de depósito (AID), para que el depósito efectuado ante cualquiera de ellas valga para todos los países miembros del Tratado. La autoridad de depósito debe conservar el microorganismo en el estado en que se deposita (no debe mutar) y mantenerse viable (utilizable), cosa que normalmente requiere crioconservación a temperaturas  muy bajas (-80°C) o conservación en hidrógeno. Ambas técnicas son muy costosas y requieren de conocimientos técnicos precisos. Por la especificidad y costo de la conservación, se busca que el pretendido inventor deposite una sola vez y no en cada país donde le interese patentar. El procedimiento de inscripción de la patente, en sí, continúa siendo objeto de regulación del derecho interno -y eventualmente internacional, aunque no en este Tratado-, así como la decisión sobre  la materia que es o no patentable. El Tratado y su Reglamento se refieren a los términos en que debe efectuarse el depósito para que surta efectos y a las condiciones que debe reunir una institución para poder ser considerada autoridad internacional de depósito.

III.- Consulta Preceptiva. Por tratarse el objeto de estudio de un Convenio internacional, en principio, esta Sala procede a revisar el procedimiento legislativo al que se sometió el proyecto tramitado en el expediente 16.123 de la Asamblea Legislativa, haciendo las observaciones en algunos puntos que estime pertinentes.

a- Sobre el procedimiento en general:

a) El Tratado fue presentado a la Asamblea el 21 de febrero de 2006 por la Ministra de la Presidencia, en nombre del Poder Ejecutivo (folio 1);

b) Posteriormente fue pasado a la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales, donde se recibió el 16 de mayo de 2006 (folio 54);

c) en dicha Comisión se designó a una Subcomisión para que rindiera el informe pertinente (folios 58 y 59);

d) la Coordinadora de la Subcomisión confirió audiencia del proyecto al Ministerio de Relaciones Exteriores (folio 61, cuya respuesta consta a folio 83), el Ministerio de Comercio Exterior (folios 62 y 102), el Ministerio de la Producción (folios 63 y 99), el Ministerio de Justicia (folios 64 y 156), la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad del Ministerio del Ambiente y Energía (folios 65, 142, 144 -este último con la opinión particular de la Mesa Nacional de Indígena- y 589), el Ministerio de Salud (folio 66), el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas de Costa Rica (folios 67 y 123), la Cámara de Industrias de Costa Rica (folio 68), la Cámara de Agricultura y Agroindustria (folio 69), la Cámara Nacional de Productores Genéricos (folio 70), la Cámara de Insumos Agropecuarios (folio71), la Cámara de Exportadores de Costa Rica (folio 72), la Cámara Costarricense de la Industria Alimentaria (folio 73), la Corporación Hortícola Nacional (folios 74 y 90), la Unión Nacional de Pequeños y Medianos Productores Agropecuarios (folios 75 y 98), el Instituto de Biodiversidad de Costa Rica (folio 76 y 136), la Universidad de Costa Rica (folios 77 y 150), la Universidad Nacional (folio 78), el Instituto Tecnológico de Costa Rica (folio 79), la Universidad Estatal a Distancia (folio 80), el Colegio de Ingenieros Agrónomos (folio 81), el Consejo Nacional de Rectores (folio 82), la Federación Costarricense para la Conservación del Ambiente (folios 89, 104 y 147). Se convocó a audiencia al Ministro de Economía (folio 218, quien compareció en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #99 del 24 de enero de 2007), al Presidente del Instituto Nacional de Biodiversidad (folio 219, quien compareció en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #97 del 18 de enero de 2007) a la Ministra de Justicia (folio 219, compareciendo el Viceministro en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #99 del 24 de enero de 2007), a Silvia Salazar de Pro-Innova de la Universidad de Costa Rica (folio 299, quien compareció en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #98 del 23 de enero de 2007), a Federico Valerio del Ministerio de Comercio Exterior (folio 299, quien compareció en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #98 del 23 de enero de 2007), a Silvia Rodríguez Cervantes de la Red de Coordinación en Biodiversidad (folio 304, quien compareció en la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #100 del 25 de enero de 2007, a folio 435 y aportó un estudio preparado por ella, que se agregó a folio 457), y a la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad del Ministerio del Ambiente y Energía (cuya Directora Ejecutiva y dos funcionarios más comparecieron a la sesión de la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores #101 del 1° de febrero de 2007);

e) en el informe Técnico Jurídico del Departamento de Servicios Técnicos no se señalaron vicios de constitucionalidad al proyecto de ley de aprobación (folio 114), aunque por oficio CON-054-2007 del 17 de julio de 2007 la Directora de ese Departamento se refirió a una solicitud de reconsideración y ampliación del criterio anteriormente reseñado, indicando que el proyecto debía ser aprobado por mayoría calificada, de acuerdo con el artículo 121, inciso 4), párrafo tercero de la Constitución Política (folio 592);

f) el informe de la Subcomisión fue aprobado por la Comisión Permanente indicada el 11 de enero de 2007 (folio 180), y ésta rindió dictamen afirmativo de mayoría el 6 de febrero de 2007 (folio 536) y negativo de minoría (folio 579);

g) en la sesión #80 del 22 de octubre de 2007 del Plenario se aprobó, por treinta y ocho votos, una moción de orden para aplicar el artículo 41 bis del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa al expediente 16.123 (folios 678 y 684);

h) las mociones presentadas los primeros cuatro días de discusión del proyecto en primer debate -noventa y cuatro en total- se pasaron, el 14 de noviembre de 2007, a la Comisión Permanente Especial de Relaciones Exteriores para su conocimiento (folio 763);

i) la Comisión convocó a dos sesiones extraordinarias para conocer las mociones, celebradas el 15 de noviembre, de las 19:11 a las 21:44 horas (cuarenta y un mociones), y el 16 de noviembre, de las 8:58 a las 11:57 horas (las restantes cincuenta y tres) y entregó su informe al Plenario de la Asamblea el 19 de noviembre de 2007 (folios 793, 896 a 1051);

j) el proyecto se discutió ante el Plenario durante doce sesiones (folio 1542), y en cuatro de ellas se presentó y conoció mociones de reiteración (folios 1099, 1245, 1304 y 1362);

k) el proyecto fue aprobado en primer debate por treinta y cinco votos el 28 de enero de 2008 (folio 1584).

b- Algunas precisiones de consideración. Analizado el iter que se siguió hasta la aprobación en primer debate del proyecto que aquí  interesa, no constata este Tribunal que se haya incurrido en infracción alguna de relevancia constitucional. La consulta preceptiva fue remitida por la Presidencia de la Asamblea Legislativa, sin señalar objeción alguna respecto al procedimiento, y los argumentos de la Defensoría de los habitantes hacen alusión únicamente a aspectos de fondo. No obstante este Tribunal, durante la revisión exhaustiva que realizó del procedimiento legislativo en consulta, consideró pertinente referirse al apartado a-, inciso e) anterior, que hace alusión a la objeción señalada en el informe de Servicios Técnicos (a folio 592 del expediente legislativo), sobre una supuesta transferencia de competencias internas a organismos internacionales y la consecuente obligación de aprobar el tratado por mayoría calificada, lo cual considera esta Sala resulta improcedente. Del propio texto del Tratado se desprende que las autoridades internacionales de depósito (AID)  de conformidad con los artículos 3 y 9 del convenio, cumplen una función instrumental y secundaria de coadyuvancia en el trámite de patentamiento de microorganismos, que no reviste carácter decisorio, ni sustitutivo de las autoridades internas encargadas del registro de la propiedad intelectual, únicamente se limitan, a aceptar el depósito de microorganismos de todos los tipos o de algunos entre ellos, examinar su viabilidad y conservarlos, de conformidad con un reglamento al efecto que garantice la organización y seguridad de lo depositado (ver artículo 6 del Convenio). Lo anterior, en forma alguna puede ser considerado como un traslado de competencias, ya que incluso es voluntario el depósito de las muestras y el procedimiento de patentización le corresponde a cada ordenamiento interno de los Estados suscribientes de este Convenio Internacional, según lo considere pertinente. En razón de lo expuesto, tampoco requiere el Convenio, ni su reglamento -único objeto de estudio sometido a aprobación ante esta Asamblea-, de una votación por mayoría calificada en el plenario. En todo caso, ello tampoco sería un vicio esencial producido en este procedimiento, pues de conformidad con lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia No. 2002- 7016, la votación calificada a que se refiere el inciso 4) del artículo 195 constitucional ha de ser aquella que sigue al segundo debate del proyecto, no al primero, en virtud de lo cual, tampoco se podría decir que se trate de un vicio, que en este proyecto de aprobación del Convenio Internacional de Budapest y su respectivo reglamento, invalide constitucionalmente su tramitación.

c- Sobre la inclusión de las cláusulas interpretativas. Otro aspecto de mención, fue la inserción de cuatro cláusulas interpretativas al Tratado en estudio. Este Tribunal ha señalado que la práctica de incluir este tipo de disposiciones, en sí misma, no contraviene la Constitución, siempre y cuando se realicen de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual según dispone en el 31, que un tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido común y lógico que haya de atribuirse a los términos escritos del tratado, al contexto en que fue gestado y teniendo muy en cuenta su objeto y fin. Bajo estos parámetros la Sala ha considerado la procedencia de las cláusulas interpretativas con algunas advertencias. Primero, debe entenderse el sentido de la norma y tener presente que la interpretación del Convenio, debe hacerse a la vez de forma razonable, que además se debe aplicar el principio de in dubio mitius, de manera que si una disposición resulta ambigua, el significado que deba preferirse es el menos oneroso para la parte que asume una obligación dentro del texto, o que interfiere menos con la soberanía de una parte, o que implica menos restricciones para las partes, y finalmente se debe recordar que no es admisible una interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz dicha estipulación (sentencia No. 1998-8662). La interpretación debe limitarse a la función consistente en desentrañar el sentido de los textos oscuros. De lo contrario, una extralimitación de esa naturaleza sería contraria al principio de pacta sunt servanda, pues se alejaría unilateralmente de los términos pactados de buena fe, además de invadir la Asamblea Legislativa conforme señalamos, las potestades que establece el artículo 140, inciso 10), de la Constitución Política, respecto de la potestad exclusiva del Ejecutivo para la discusión, negociación y suscripción de tratados internacionales.”(sentencia No. 2005-07428).

Para efectos del expediente legislativo bajo examen, las normas interpretativas que se adjuntaron al texto aprobado en primer debate, son las siguientes:

“ARTÍCULO 2.- Reconociendo que el presente Tratado no contiene una definición de “microorganismo”, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica interpreta que, para los efectos de aplicación de este Tratado en nuestro derecho interno, por “microorganismos” debe entenderse cualquier organismo microscópico, incluidas las bacterias, los virus, las algas y los protozoos unicelulares, así como los hongos microscópicos, los cuales pertenecen a una categoría de vida diferente de la del reino animal y vegetal. Las células y los tejidos de plantas y animales superiores son objetos de estudio de la Microbiología, pero no son microorganismos.

ARTÍCULO 3.- Cualquier autoridad internacional de depósito que se establezca en Costa Rica estará sujeta al cumplimiento de la normativa nacional en materia de salud y ambiente. Asimismo, el depósito de microorganismos ante dichas autoridades no limita las potestades del Registro de la Propiedad Industrial de Costa Rica para decidir sobre el patentamiento o no de microorganismos, de conformidad con la legislación nacional aplicable.

ARTÍCULO 4.- La Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica declara que la aprobación de este Convenio no contiene, en ningún modo, la obligación o el compromiso de modificar su derecho interno para exigir el depósito de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes; por tanto, la decisión de legislar en ese sentido sigue siendo una competencia reservada a la jurisdicción interna y soberana del Estado costarricense.

Asimismo, declara que la aprobación de este Convenio no contiene, en ningún modo, la obligación o el compromiso de constituir o acreditar una entidad de depósito como autoridad internacional de depósito en su territorio, que no cumpla el ordenamiento jurídico interno.

Finalmente, declara que, en la eventualidad de que una autoridad internacional de depósito solicite domiciliarse en el país, la aprobación de este Convenio no significa en ninguna forma la obligación o el compromiso de aceptar en depósito microorganismos u otros materiales biológicos, en cuya obtención o mantenimiento se ponga en peligro la vida o la salud, de conformidad con lo que dispone el artículo 21 de nuestra Constitución Política.” 

Una vez revisadas las mismas, este Tribunal estima que las cláusulas interpretativas indicadas no tienen el efecto de modificar las obligaciones internacionales contraídas en el Convenio Internacional de Budapest y su reglamento, sino que simplemente contextualizan los efectos del instrumento en el derecho interno costarricense, sin variar sus características esenciales, ni tergiversar lo negociado y firmado por el Poder Ejecutivo, que en este caso únicamente fue el mero depósito de microorganismos en una única autoridad internacional responsable. Debe considerarse que por ello, las cláusulas interpretativas no tienen el efecto de obligar a los otros Estados Parte, ni puede entenderse que una cláusula interpretativa tenga rango internacional, precisamente porque su función es únicamente desentrañar el sentido de los textos oscuros, no imponer obligaciones internacionales, de lo contrario la autoridad competente tendría que cumplir con el procedimiento de intercambio de notas diplomáticas, protocolo o el addendum del acuerdo, lo cual no se hizo en este caso, por no requerirlo. Por ello, tampoco en lo que corresponde a este aspecto del trámite legislativo, se considera que se haya incurrido en contravención alguna de la Carta Fundamental.

d- Sobre la aplicación del artículo 41 bis al proyecto consultado.

Este Tribunal Constitucional en el Voto No. 2901-07 de las 17:30 horas de 28 de febrero de 2007, con redacción del Magistrado ponente de este considerando, estimó lo siguiente:

“X.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE GRAVEDAD DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES. Estiman los Diputados consultantes que el proyecto de reforma parcial al artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, tiene como propósito o fin aplicar un trámite excepcional y expedito para la aprobación o rechazo de los tratados regulados en el ordinal 7° de la Constitución. En su criterio, aun después de la reforma parcial a los artículos 7° y 121, inciso 4), de la Constitución política vigente, se mantuvo el sentir de la Asamblea Nacional Constituyente de establecer un procedimiento agravado de aprobación o rechazo de un tratado internacional, toda vez, que las regulaciones del Derecho Internacional pueden afectar el ordenamiento jurídico interno. En opinión de los consultantes, existe una renuencia del constituyente de comprometer el derecho interno a través de tratados que no hayan sido profundamente debatidos, analizados y dados a conocer por los medios disponibles a la ciudadanía. Señalan que, a partir de los artículos 124 de la Constitución, 41 bis -en su redacción actual- y 208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, puede inferirse el “principio de gravedad del procedimiento en materia de legislación internacional”, el cual impide que la discusión y eventual aprobación de un tratado público o convenio internacional pueda ser sometida a un procedimiento legislativo especial de carácter sumario, abreviado o célere.  Precisado el núcleo argumental de los consultantes, el punto medular es determinar si los tratados públicos y convenios internacionales contemplados en el párrafo 1° del artículo 7 de la Constitución pueden, eventualmente, ser sometidos a uno o varios trámites especiales -sumarios o abreviados-, como el previsto en el ordinal 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, esto es, si en su tramitación es factible fijar un plazo de votación. Ciertamente, el artículo 7° de la Constitución Política de 1949, después de su reforma parcial por Ley No. 4123 de 31 de mayo de 1968, regula dos categorías de tratados y convenios internacionales, a saber: a) Los no referidos a la integridad territorial o a la organización política del país -párrafo primero- y  b) los que sí tocan tales aspectos -párrafo segundo-. Para el primer tipo de tratados y convenios internacionales el Poder reformador no dispuso que fueran aprobados por un procedimiento agravado, como sí fue previsto para los contenidos en el párrafo segundo que requieren ser ratificados por una votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea y dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto, dada la trascendencia de la materia regulada y sus posibles efectos sobre la soberanía y la integridad territorial. Resulta claro que los tratados públicos y convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país están sometidos a un procedimiento agravadísimo de aprobación pautado por el propio texto constitucional, de modo que, obviamente, están sustraídos del procedimiento legislativo ordinario. La duda acerca de establecer uno o varios trámites especiales en el procedimiento legislativo para la deliberación, aprobación o improbación de un tratado público o convenio internacional puede surgir tratándose de aquellos que se encuentran contemplados en el párrafo 1° del artículo 7° constitucional. La mayoría de este Tribunal Constitucional estima que tratándose de los tratados públicos y convenios internacionales establecidos en el artículo 7, párrafo 1°, de la Constitución, sí pueden ser sometidos a uno o varios trámites especiales, como el que resultaría si, finalmente, es aprobada la reforma al ordinal 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, esto es, una moción para fijar plazos de votación. El establecimiento de un plazo de votación no enerva la función deliberativa esencial de la Asamblea, por cuanto, durante el lapso fijado, los Diputados y Diputadas o grupos políticos en minoría podrán ejercer sus derechos de representación y de participación política y libre. Es menester advertir que, tratándose de tales instrumentos internacionales, por la atribuciones definidas en la Constitución el derecho de enmienda se ve limitado, toda vez, que al órgano legislativo le corresponde, únicamente, aprobarlos o improbarlos, siendo posible, a lo sumo, las cláusulas interpretativas con las restricciones que este mismo Tribunal ha definido paulatinamente en su jurisprudencia. La determinación de un plazo de votación -aunque racionaliza los tiempos del procedimiento legislativo- no enerva la posibilidad de una discusión y deliberación de calidad y plena, de cara a establecer los efectos directos o reflejos del instrumento internacional en el ordenamiento jurídico interno, de ponderar la conveniencia u oportunidad política y socioeconómica de su  eventual aprobación o improbación, de vislumbrar una legislación de implementación y desarrollo -extremo que, en todo caso, debe ser objeto de procedimientos legislativos futuros que garanticen los derechos de enmienda, de participación y representación de los Diputados, Diputadas y de los diversos grupos políticos presentes en el Parlamento- y, sobre todo, de un adecuado, racional y proporcionado ejercicio del control político. De lo expuesto, se desprende que el proyecto de acuerdo legislativo para reformar parcialmente el artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa -que contiene un trámite especial para abreviar el procedimiento legislativo ordinario al regular la moción para fijar plazos de votación- en cuanto pretende eliminar la exclusión expresa contenida en el inciso c), referida a la aprobación de los tratados públicos y convenios internacionales, resulta sustancialmente conforme con el Derecho de la Constitución, siempre y cuando no se entiendan comprendidos los contemplados en el artículo 7, párrafo 2°, de la Constitución que cuentan con un procedimiento agravado pautado por la propia Norma Fundamental.”

A la luz del precedente citado, es evidente que el Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes (de 28 de abril de 1977 y enmendado el 26 de septiembre de 1980), en cuanto no se refiere a la integridad territorial o a la organización política del país, sí puede ser objeto de un procedimiento legislativo especial de conformidad con lo que establece el artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En suma, el Tratado de Budapest no se refiere a aquéllos acuerdos del Derecho Internacional Público que de conformidad con el artículo 7°, párrafo 2°, de la Constitución Política requieren de un procedimiento constitucional agravado, como la aprobación por una votación de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa y de dos tercios de una Asamblea Constituyente convocada al efecto. 

IV.- Aspectos consultados por la Defensoría de los Habitantes: Los planteamientos de la Defensoría giran en torno a dos grandes temas: la ausencia de una definición de microorganismo en el Convenio y la omisión por parte de la autoridad internacional de depósito de solicitar el certificado de origen del microorganismo que se intenta patentar, en tanto según señalan obstruyen el derecho de información y podría lesionarse la salud y el ambiente.

a- Sobre la definición de microorganismo. Como bien lo indica la consultante, el Tratado no contiene en su texto principal, ni en su Reglamento -que es lo ratificado por nuestro país-, una definición del vocablo en cuestión. No obstante lo anterior, esto más bien permite que este concepto pueda ser interpretado en sentido amplio y a criterio de cada Parte Contratante, de conformidad con su ordenamiento interno. En nuestro caso por ejemplo, los legisladores incluyeron un artículo 2° a la Ley de aprobación del Tratado con la definición empleada por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, FAO (ver folios 1035 y 1411 del expediente legislativo), que señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.- Reconociendo que el presente Tratado no contiene una definición de “microorganismo”, la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica interpreta que, para los efectos de aplicación de este Tratado en nuestro derecho interno, por “microorganismos” debe entenderse cualquier organismo microscópico, incluidas las bacterias, los virus, las algas y los protozoos unicelulares, así como los hongos microscópicos, los cuales pertenecen a una categoría de vida diferente de la del reino animal y vegetal. Las células y los tejidos de plantas y animales superiores son objetos de estudio de la Microbiología, pero no son microorganismos.”

Por su parte, si bien el Convenio y su reglamento carecen de la definición de microorganismo, en la “Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado Budapest” de la OMPI -con la salvedad de que ésta constituye una mera ayuda de interpretación para los Estados, la cual además puede variar en un sentido u otro y que no se entiende como parte de este Tratado en sentido formal-, refiere que:

“el término “microorganismo” no se define en el Tratado para que pueda ser interpretado en un sentido tan amplio que permita aplicársele a los microorganismos que vayan a ser depositados.  Además, se dice que si una entidad es técnicamente o no un microorganismo importa menos en la práctica que si el depósito de esa entidad es necesario para los propósitos de divulgación y si una autoridad internacional de depósito lo acepta.  Entonces, por ejemplo, cultivos de tejido y plásmidos pueden ser depositados en los términos del Tratado, aunque no sean microorganismos en el sentido estricto de la palabra.”^[1]

Por otro lado, según el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), al cual también nos obligamos a suscribir con la aprobación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica, en el artículo 27, señala que los microorganismos son materia patentable:  

“1.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. (5) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65, en el párrafo 8 del artículo 70 y en el párrafo 3 del presente artículo, las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país. * (5) A los efectos del presente artículo, todo Miembro podrá considerar que las expresiones "actividad inventiva" y "susceptibles de aplicación industrial" son sinónimos respectivamente de las expresiones "no evidentes" y "útiles".

2.- Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación.

3.- Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:

a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;

b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.”

En la práctica, en la Guía de la OMPI ya citada, se hace un recuento de los microorganismos aceptados por las Autoridades Internacionales de Depósito, que efectivamente incluye embriones, ADN eucariótico y células humanas, entre otros, precisamente porque en otros países se autoriza su estudio y manipulación. Sin embargo, como bien se aclaró previamente, la Guía no tiene alcance jurídico, ni vincula a las partes, es de carácter meramente informativo y no pretende sustituir ni ampliar lo dispuesto en el Tratado. Sugiere una ayuda pero no implica que sea de cumplimiento obligatorio para los Estados parte; lo cual es plenamente constatable con el simple hecho de que el concepto de microorganismo no se establece expresamente en el Tratado, ni en su reglamento, sino que quedó a definición de cada Estado, con el fin de que no se viesen sometidos a un Tratado que contrariara sus principios constitucionales en ese sentido. Con la norma interpretativa que se introduce (artículo 2°), Costa Rica está definiendo, en este contexto actual, por seguridad jurídica frente a terceros, el alcance de este concepto para nuestra jurisdicción. La cual en todo caso, es consecuente con nuestro ordenamiento interno. Por ejemplo, dicha definición se repite en la ley de Patentes que está siendo reformada actualmente, cuya reforma ha sido aprobada únicamente en primer debate. Sin embargo,  en el artículo 7 inciso 23 de la Ley de Biodiversidad, también se define microorganismo como: “Organismos unicelulares y multicelulares capaces de realizar sus procesos vitales, independientemente de otros organismos. Incluye también los virus.” El artículo 77 de esa misma Ley, declara a su vez, que el “Estado reconoce la existencia y validez de las formas de conocimiento e innovación y la necesidad de protegerlas, mediante el uso de los mecanismos legales apropiados para cada caso específico”, especificando en la siguiente norma (artículo 78) que esa protección se conferirá por medio de “patentes, secretos comerciales, derechos del fitomejorador, derechos intelectuales comunitarios sui géneris, derechos de autor, derechos de los agricultores.” Eso sí, exceptuando de tal resguardo:

“1.- Las secuencias de ácido desoxirribonucleico per se.

2.- Las plantas y los animales.

3.- Los microorganismos no modificados genéticamente.

4.- Los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales.

5.- Los procesos o ciclos naturales en sí mismos.

6.- Las invenciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado a prácticas biológicas tradicionales o culturales en dominio público.

7.- Las invenciones que, al ser explotadas comercialmente en forma monopólica, puedan afectar los procesos o productos agropecuarios considerados básicos para la alimentación y la salud de los habitantes del país.”

Asimismo, la Ley de Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales y Modelos de Utilidad, #6867 de 25 de abril de 1983 establece el marco básico de patentabilidad de productos en nuestro ordenamiento, como sigue:

“Artículo 1.- Invenciones. 1. Invención es toda creación del Intelecto humano, capaz de ser aplicada en la industria, que cumpla las condiciones de patentabilidad previstas en esta ley. Podrá ser un producto, una máquina, una herramienta o un procedimiento de fabricación y estará protegida por la patente de invención.

2. Para los efectos de esta ley no se considerarán invenciones:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas, los métodos matemáticos y los programas de ordenador considerados aisladamente.

b) Las creaciones puramente estéticas, las obras literarias y artísticas.

c) Los planes, principios o métodos económicos de publicidad o de negocios y los referidos a actividades puramente mentales, intelectuales o a materia de juego.

d) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de forma o uso, dimensiones o materiales, salvo que se trate de una combinación o fusión tal que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de ellas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia.

3. Las obtenciones vegetales tendrán protección mediante una ley especial.

4. Se excluyen de la patentabilidad:

a) Las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse objetiva y necesariamente para proteger el orden público, la moralidad, la salud o la vida de las personas o los animales o para preservar los vegetales o evitar daños graves al ambiente.

b) Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales.

c) Las plantas y los animales.

d) Los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales.”

Todo lo anterior, resulta concordante con lo señalado, en el sentido de que en nuestro país no está permitida, ni se está permitiendo con la ratificación de este Convenio, la patentabilidad de material biológico, humano, animal o vegetal como  lo entiende la Defensoría. Lo expuesto no tiene solo un asidero legal, sino también constitucional de esas restricciones, básicamente a través del derecho a la vida y al principio de dignidad humana, (ver sentencia de mayoría de la Sala No.2000-2306 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000). En conclusión, el Tratado, en su texto, no infringe en forma directa, ni por omisión el derecho de la Constitución, debiendo entenderse, eso sí, la definición de las materias patentables de acuerdo a lo que defina nuestra legislación interna, el principio de dignidad humana y el derecho a la vida, según se indicó. 

b.- L a información de origen del microorganismo que se pretende patentar. Las preocupaciones de la Defensoría de los Habitantes a propósito de este punto operan en dos sentidos: 1) la preservación de la salud y el ambiente en nuestro país, eventualmente puesta en riesgo por las Agencias Internacionales de Depósito (AID) instaladas en territorio nacional que manipulen microorganismos contaminantes -en sentido amplio- sin rendir cuenta de ello; 2) el patentamiento en el país o en el extranjero de microorganismos extraídos irregularmente de nuestra biodiversidad; y 3) la necesaria consulta a los pueblos indígenas. 

1.- En lo que concierne a los riesgos para la salud y el ambiente, derivados de la actividad de una AID, eventualmente instalada en territorio costarricense, se trata de uno de los temas que el Tratado regula con suma rigurosidad. En sus disposiciones se encuentra por ejemplo, la obligación de los Estados parte, de que al momento de establecer una agencia de éstas en cualquier territorio, no se pueden restringir las exportaciones e importaciones de microorganismos depositados de acuerdo con el tratado, sin embargo, ello con la salvedad de que la restricción “sea necesaria en consideración de la seguridad nacional o de riesgos para la salud o el medio ambiente” (artículo 5). Desde ese punto de vista, existe  la facultad por parte del Estado costarricense de tomar las medidas que requiera para tutelar, tanto la seguridad nacional, como la salud y un ambiente sano, en cualquier eventualidad que lo requiera. Por otro lado, en el Reglamento se exige a las AID el no contaminar (ver al efecto las Reglas 2.2 i), 5.1 i) y 9.1); y los depositantes deben indicar si alguna propiedad del microorganismo puede representar peligro para la salud o el ambiente (Regla 6.1 a) v). Asimismo, del contenido del Convenio, ni de su Reglamento, se desprende norma alguna que implique una afectación de las atribuciones de orden público del Poder Ejecutivo en materia sanitaria o ambiental, por lo que no considera este Tribunal que exista vicio de constitucionalidad por estos motivos.

2.- De igual modo, considera la Defensoría, que en razón de no exigirse el certificado de origen previo al depósito del microorganismo, podría estarse poniendo en peligro de la biopiratería la biodiversidad costarricense, es decir, el apoderamiento ilegítimo de los recursos biológicos del país. Sobre este punto conviene reiterar el objeto de este Convenio, el cual como se dijo anteriormente, se caracteriza por ser adjetivo o instrumental, en el sentido de que, lo procurado es uniformar y determinar la existencia de un depósito internacional de microorganismos, que resulte válido y sea reconocido por todos los Estados, a efectos de brindar la información que se requiera del microorganismo, cuando se realice el procedimiento de registro de la patente en los países correspondientes. En esta materia, la autoridad internacional de depósito únicamente certifica el reconocimiento de la muestra del microorganismo que ha sido depositado, indicando hecho y fecha del mismo. Esta  descripción es clave en los diversos Estados, en la medida en que va a permitir determinar si se reúnen los requisitos propios de toda patente: la novedad, el nivel inventivo y la aplicación industrial, lo anterior, por cuanto respecto de los microorganismos, no es posible efectuar una descripción escrita, sino que el conocimiento del producto o procedimiento que se pide patentar solo se puede hacer mediante la observación de una muestra. Sin embargo, el procedimiento de patentabilidad se realiza en cada uno de los Estados mediante su legislación interna, siendo ahí donde se verifica además que se trata de la novedad de un producto, es decir, sólo otorga legítimos derechos a quien ha logrado una variedad nueva y útil; no el simple microorganismo extraído de la naturaleza. Dentro del primero de esos conceptos es obligatorio que quien inscriba la patente se cerciore de que ella no implique la apropiación fraudulenta de un bien ajeno o de uno que no debe ser objeto de apropiación. Al respecto, indica la Ley de Patentes de Invención:

“Artículo 2.- Invenciones patentables.

1. Una invención es patentable si es nueva, si tiene nivel inventivo y si es susceptible de aplicación industrial.

2. Una invención no es patentable cuando sea objeto de litigio en el país de origen de la patente, aunque la misma haya sido patentada en otro país.

3. Una invención es nueva cuando no existe previamente en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar del mundo y por cualquier medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente en Costa Rica o, en su caso, antes de la fecha de prioridad aplicable. También quedará comprendido en el estado de la técnica el contenido de otra solicitud de patente en trámite ante el mismo Registro de la Propiedad Industrial, cuya fecha de presentación o, en su caso, la prioridad, sea anterior a la de la solicitud en consideración; pero solo en la medida en que este contenido quede incluido en la solicitud de fecha anterior cuando sea publicada. El estado de la técnica no comprenderá lo divulgado dentro del año anterior a la fecha de presentación de la solicitud en Costa Rica o, en su caso, dentro del año anterior a la prioridad aplicable, siempre que tal divulgación resulte, directa o indirectamente, de actos realizados por el propio inventor o su causahabiente o del incumplimiento de contrato o acto ilícito cometido contra alguno de ellos.

4. La divulgación resultante de una publicación hecha por una oficina de propiedad industrial en procedimiento de concesión de una patente, no quedará comprendida en la excepción del párrafo tercero del presente artículo, salvo que la solicitud objeto de esa publicación haya sido presentada por quien no tenía derecho a obtener la patente o la publicación se haya hecho indebidamente.

5. Se considerará que una invención tiene nivel inventivo si para una persona de nivel medio versada en la materia correspondiente, la invención no resulta obvia ni se deriva de manera evidente del estado de la técnica pertinente.

6. Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en la industria, entendida ésta en su más amplio sentido, que abarque entre otros, la artesanía, la agricultura, la minería, la pesca y los servicios.

7. Serán invenciones patentables todos los productos o procedimientos que cumplan los requisitos de patentabilidad dispuestos en la presenta ley, sin discriminación por lugar de la invención, campo de tecnología o porque los productos sean importados o producidos en el país.”

En adición a lo dicho hasta aquí, la Ley de Biodiversidad es clara al demandar el certificado de origen de los productos que se intenten proteger por los mecanismos propios del derecho de propiedad intelectual. El artículo 71 de esa Ley indica:

“Los permisos de acceso para la investigación o bioprospección no otorgan derechos ni acciones ni los delegan, solamente permite realizar tales actividades sobre elementos de la biodiversidad previamente establecidos. En ellos se estipularán claramente: el certificado de origen, la posibilidad o la prohibición para extraer o exportar muestras o, en su defecto, su duplicación y depósito; los informes periódicos, la verificación y el control, la publicidad y propiedad de los resultados, así como cualquier otra condición que, dadas las reglas de la ciencia y de la técnica aplicable, sean necesarias a juicio de la Oficina Técnica de la Comisión.

Estos requisitos se determinarán en forma diferente para la investigaciones sin fines comerciales respecto de las que no lo son; pero en el caso de las primeras, deberá comprobarse fehacientemente que no existe interés de lucro.”

Asimismo, en la norma 80 del mismo cuerpo normativo se refuerza la fiscalización de tales bienes, compeliendo a la Oficina Nacional de Semillas y a los Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial, a consultar a la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad “antes de otorgar protección de propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos de la biodiversidad. Siempre aportarán el certificado de origen emitido por la Oficina Técnica de la Comisión y el consentimiento previo.”. Aclara también que la oposición fundada de la Oficina Técnica impediría registrar la patente o protección de la innovación. Asimismo, en el artículo 10 de la Ley de Patentes se estipula sobre la publicación de la solicitud: 

“1. Cuando el Registro de la Propiedad Industrial constate que se han cumplido todos los requisitos referidos en el artículo 9, párrafo 1, lo notificará al solicitante para que compruebe, dentro del mes siguiente, el pago de la tasa de publicación de la solicitud.

2. Si en el plazo referido no se comprobara que el pago de la tasa de publicación fue hecho, la solicitud se tendrá por desistida.

3. La publicación de la solicitud se hará en el Diario Oficial, por tres días consecutivos, y por lo menos una vez en un medio de comunicación colectiva escrito de circulación nacional, y contendrá el nombre y demás datos prescritos relativos al solicitante, al inventor y al mandatario, si procede, el título de la invención y el resumen, que indicará claramente lo que se desea patentar y su utilidad, así como cualquier otro dato que el reglamento prescriba.

4. Desde la fecha de la publicación del primer aviso, el expediente de la solicitud de patente quedará abierto al público para efectos de información. El expediente de una solicitud no podrá consultarse antes de la publicación de la solicitud, salvo con el consentimiento escrito del solicitante.”

Con este procedimiento se da cabal cumplimiento con el requisito de divulgación, de acuerdo con la legislación nacional, entendiéndolo como la difusión oficial que se efectúa de la petición de patente y diferenciándolo de la necesaria reserva que reviste el trámite, entre el momento en que se formula la solicitud y aquel en que se hace la divulgación. Lo anterior, en virtud de la vulnerabilidad en que se encontraría, en esa etapa procesal el peticionario de la patente, ya que, no es hasta luego de la publicación -aún cuando todavía no se haya inscrito la patente-, que es posible indemnizar los daños y perjuicios que se podrían causar al petente por la explotación indebida de una invención (artículo 11 de la Ley recién citada). Es en consonancia con tal protección liminar del eventual inventor, que razonablemente el Tratado sometido a consulta y su Reglamento afirman:

“ Artículo 6 [del Tratado]

Estatuto de autoridad internacional de depósito.

(…)

2) En su calidad de autoridad internacional de depósito, la institución de depósito deberá: (…)

vii) observar el secreto respecto a los microorganismos depositados, de conformidad con el Reglamento…”

“Regla 9 [del Reglamento]

Conservación de los microorganismos

9.2 Secreto

La autoridad internacional de depósito no facilitará ninguna información sobre si un microorganismo ha sido depositado en su poder en virtud del Tratado. Por otro lado, no facilitará ninguna información respecto a cualquier microorganismo depositado en su poder en virtud del Tratado, salvo si se trata de una autoridad o una persona natural o jurídica que tenga derecho a obtener una muestra del citado microorganismo en virtud de la Regla 11 y a reserva de las mismas condiciones que las previstas en esta regla.”

Lo cual resulta lógico dentro del contexto señalado, en razón del principio instrumental de este Tratado para meros efectos de depósito, ya que la divulgación se realiza en el proceso de patentización. Una vez superada la fase de la divulgación, entraría en juego la posibilidad de oponerse, según lo prescribe el numeral 12 de la Ley de patentes en comentario:

“Artículo 12.- Oposición y observaciones.

1. Cualquiera que estime que se debe denegar la concesión de la patente porque la solicitud contraviene los requisitos de fondo prescritos en esta ley, podrá interponer oposición en el plazo de un mes contado desde la fecha de la primera publicación de la solicitud. La oposición deberá estar debidamente fundamentada, acompañada de las pruebas pertinentes o su ofrecimiento, y del comprobante de pago de la tasa de oposición. La presentación de las pruebas deberá hacerse dentro del mes siguiente a su ofrecimiento, so pena de su inevacuabilidad.

2. En caso de oposición, el Registro de la Propiedad Industrial la comunicará el solicitante, previniéndole que presente su respuesta dentro del mes siguiente. Transcurrido este plazo se procederá al examen previsto en el artículo 13.

3. Vencido el plazo sin que se hubiesen presentado oposiciones, se procederá al examen previsto en el artículo 13.”

Norma que debe relacionarse con la Regla 11 del Tratado que se consulta, cuando obliga a las autoridades internacionales de depósito a remitir muestras de los microorganismos que requiera la oficina de propiedad industrial de cualquier Estado contratante, siempre y cuando sea en el marco de un trámite para obtener una patente. No debe perderse de vista, que, asumido el examen de fondo, el Registro de la Propiedad Industrial costarricense está en la obligación de verificar exhaustivamente, con el apoyo de expertos, aspectos medulares, tales como si es posible patentar el objeto sobre el cual versa la solicitud, si reúne condiciones de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial, entre otros (artículo 13 ídem); que cualquier persona puede consultar en el Registro de la Propiedad Industrial los expedientes correspondientes a las solicitudes y obtener copias de ellos, previo pago de la tasa correspondiente (artículo 23). Y no es hasta concluido ese procedimiento que se  confiere la patente al inventor y los derechos que de ella deriva (artículos 15 y 16). El Tratado y su Reglamento se ocupan de establecer los requisitos que deben cumplir el depositante y las AID para recibir y conservar los microorganismos (artículos 4 y 6 del Tratado, Reglas 6 a 10 del Reglamento), precisamente porque se trata de un depósito (el cual según el Diccionario de la real Academia, puede definirse como: Lugar o recipiente donde se deposita o Contrato por el que alguien se compromete a guardar algo por encargo de otra persona). Por ello, es que lo solicitado se refiere al nombre y dirección del depositante, la descripción detallada de las condiciones que deberán reunirse para cultivar el microorganismo, conservarlo y controlar su viabilidad, la referencia de identificación asignada por el depositante al microorganismo, la indicación de las propiedades del microorganismo que representen o puedan representar peligros para la salud o el medio ambiente, o la indicación de que el depositante no tiene conocimiento de tales propiedades. Lo anterior, por cuanto la verificación de su innovación para ser patentado le corresponderá a cada Estado y su ordenamiento interno, de conformidad además con todas las normas internacionales suscritas de propiedad intelectual. Suponer que tal protección no será conferida por otros Estados respecto a una muestra depositada, sería especular y partir de un supuesto que podría ocurrir con la aprobación o no de la adhesión de nuestro país a este Tratado, siendo más bien que con la suscripción de éste se estaría tutelando con mayor garantía los derechos de propiedad intelectual y de ningún modo se está dejando expuesta nuestra biodiversidad. En todo caso debe reiterarse, que Costa Rica como miembro de la Organización Mundial del Comercio, ya había adquirido el compromiso de establecer la patentabilidad de microorganismos en sentido amplio, e incluso la de suscribir este Convenio, al haberse aprobado por el pueblo vía referéndum el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, el cual señala:

“Artículo 15.1: Disposiciones Generales

Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de Patentes (1980)…”

Como bien lo indicó este Tribunal en la sentencia No. 2008-2896, no resulta competencia de esta Sala determinar si resulta oportuno o no permitir la patente de microorganismos, pues tal extremo es de técnica legislativa, según se quiera o no ajustar nuestra normativa interna a los compromisos internacionales previamente adquiridos. Se dejó claramente expuesto en aquella sentencia, que esta Sala no es una instancia técnica que pueda dilucidar si deben ser patentados únicamente los microorganismos modificados genéticamente, o si debe ampliarse la posibilidad a todos aquellos que “no se encuentren en la naturaleza”, pues tal determinación escapa de la competencia de este Tribunal, por tratarse de un aspecto técnico-científico, que no involucra la violación a un principio o derecho constitucional. El hecho de que se pretenda ampliar los presupuestos establecidos actualmente en la Ley de Biodiversidad, es un asunto de oportunidad y conveniencia legislativa, que no lesiona el Derecho de la Constitución y así lo decidió el pueblo costarricense al aprobar su adhesión a este convenio en el Tratado de Libre comercio mencionado vía referéndum. Es un tema que incluso puede estar sujeto a constantes cambios en el transcurrir del tiempo y por ende,  a diversas valoraciones por parte de este Tribunal. 

3-  De igual modo que se indicó en la sentencia No. 2008-2521, considera esta Sala  que la Defensoría de los Habitantes no lleva razón al señalar que el proyecto de ley en cuestión, debió ser consultado en forma obligatoria a las comunidades indígenas de conformidad con el artículo 169 del Convenio de la Organización del Trabajo. Sobre este particular, debe este Tribunal señalar nuevamente, que la consulta resulta innecesaria, porque estamos frente a una normativa cuyos efectos son generales, o sea dirigidos a todas las personas, independientemente de su condición. Así las cosas, no nos encontramos ante el supuesto contemplado en el Convenio 169 de la OIT, precepto obligatorio para aquellas disposiciones que sean emitidas hacia el sector indígena particularmente, respecto de las cuales tienen el derecho a opinar previamente a su aprobación. El presente convenio, no está destinado al sector indígena, por el contrario, la uniformidad de criterios para determinar un lugar de depósito de microorganismos, ni siquiera pretende otorgar derechos de patente, ya que éstos serán verificados y otorgados en cada Estado parte correspondiente. Procedimiento en el cual además, se verificará previa protección al obtentor la novedad del microorganismo,  lo cual no sería resultado del conocimiento tradicional de los pueblos y comunidades indígenas, los que, en todo caso, ya gozan de protección plena en la Convención de Biodiversidad Biológica en su artículo 8 inciso j), adoptada por nuestro país mediante ley No. 7416 del 30 de junio de 1994, del mismo rango y jerarquía que el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, el cual indica:

“…j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente;… “

Asimismo, la Ley de Biodiversidad No. 7788 de 30 abril de 1998 en su artículo 82 estipula:

“ARTÍCULO 82.- Los derechos intelectuales comunitarios sui géneris. El Estado reconoce y protege expresamente, bajo el nombre común de derechos intelectuales comunitarios sui géneris, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales, relacionadas con el empleo de los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado. Este derecho existe y se reconoce jurídicamente por la sola existencia de la práctica cultural o el conocimiento relacionado con los recursos genéticos y bioquímicos; no requiere declaración previa, reconocimiento expreso ni registro oficial; por tanto, puede comprender prácticas que en el futuro adquieran tal categoría.

Este reconocimiento implica que ninguna de las formas de protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial regulados en este capítulo, las leyes especiales y el Derecho Internacional afectarán tales prácticas históricas.”

Con la emisión de la normativa consultada, las comunidades indígenas no se ven ni siquiera afectados, pues lo depositado debe ser innovativo. Es decir, lo reclamado por los consultantes no es objeto de tutela, ni de reforma de las prácticas indígenas, para las cuales como ya se indicó existe protección en el ordenamiento jurídico, razón por la cual no requería ser consultada obligatoriamente a los pueblos indígenas, debiéndose indicar además, que en el caso de que estas comunidades quisieran patentar un microorganismo modificado de manera que resulte una novedad, también podría hacer uso de dicho depósito, los cuales como cualquier otra persona, también tendrían que sujetarse al marco regulatorio en cuestión por tratarse de una norma general. 

V.- Conclusión. En virtud de las consideraciones expuestas, la mayoría de esta Sala no encuentra vicio alguno de procedimiento ni de fondo, con relación al proyecto consultado.

VI.- Salvan el voto los Magistrados Armijo y Cruz, y declaran inconstitucional el trámite legislativo del proyecto de ley de aprobación del Tratado de Budapest en cuanto: a) se aplicó el artículo 41 bis del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa a un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional; b) se aprobó por mayoría simple un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional que requiere de mayoría calificada por aparejar transferencia de competencias públicas; y c) se omitió incluir en el expediente y la discusión legislativa el documento denominado Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado de Budapest. También declaran, por el fondo, que el Tratado: a) violenta el principio de dignidad humana y el derecho a la vida porque la definición de "microorganismo", que completa la "Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado de Budapest" podría emplearse para permitir el patentamiento de formas de vida como embriones humanos, células madre o ADN; y b) desprotege la biodiversidad, el derecho a la información y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, al no exigir al depositante informar a la autoridad internacional de depósito ni al Estado miembro, cuál es el origen del material depositado.-  La Magistrada Calzada pone nota sobre la aplicación del artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

           Por mayoría, se evacua la consulta en el sentido que no se observan vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite legislativo del proyecto tramitado bajo el expediente No. 16.123. En cuanto al fondo, por mayoría, se estima que el proyecto de ley no infringe el derecho a la información, los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, así como tampoco el valor de la dignidad humana, el derecho a la vida y la protección de la biodiversidad, al no contener el Tratado de Budapest y su Reglamento una definición de microorganismo. Comuníquese al Directorio de la Asamblea Legislativa y a la Defensoría de los Habitantes.-

Salvan el voto los Magistrados Armijo y Cruz y declaran inconstitucional el trámite legislativo del proyecto de ley de aprobación del Tratado de Budapest en cuanto: a) se aplicó el artículo 41 bis del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa a un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional; b) se aprobó por mayoría simple un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional que requiere de mayoría calificada por aparejar transferencia de competencias públicas; y c) se omitió incluir en el expediente y la discusión legislativa el documento denominado Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado de Budapest. También declaran, por el fondo, que el Tratado: a) violenta el principio de dignidad humana y el derecho a la vida porque la definición de "microorganismo", que completa la "Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado de Budapest" podría emplearse para permitir el patentamiento de formas de vida como embriones humanos, células madre o ADN; y b) desprotege la biodiversidad, el derecho a la información y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, al no exigir al depositante informar a la autoridad internacional de depósito ni al Estado miembro, cuál es el origen del material depositado.-

La Magistrada Calzada pone nota sobre la aplicación del artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARMIJO Y CRUZ, con redacción del primero:

Con el mayor respeto, para nuestros compañeros, discrepamos del voto mayoritario, y consideramos que se incurrió en varios vicios de inconstitucionalidad, tanto en el contenido, como en el trámite del proyecto de Ley de aprobación del Tratado de Budapest, como de seguido se expone:

A.-) En cuanto a la consulta de la Defensoría de los Habitantes:

I.-) el Tratado de Budapest violenta el principio de dignidad humana y el derecho a la vida humana, pues aunque el Tratado no contiene una definición del concepto “microorganismo”, este si es desarrollado por la OMPI de una manera tan amplia que permite patentar formas de vida como embriones humanos, células madre y ácido desoxirribunucleico (ADN).

En primer término consideramos que la adhesión de Costa Rica al Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del depósito de microorganismos a los fines del procedimiento de materia de patentes, violenta el principio de dignidad humana y el derecho a la vida humana, pues aunque el Tratado no contiene una definición del concepto “microorganismo”, este sí es desarrollado por la OMPI (utilizando las competencias que le brinda el artículo 11 de dicha normativa) en la “Guide to the Deposit of Microorganisms under the Budapest Treaty” (status june 2007, página 4), de una manera tan amplia que permite patentar formas de vida: embriones, cultivos celulares humanos y animales, ácido desoxirribunucleico (ADN), plásmidos, semillas, micoplasma, etc. Podría pensarse que esta es una situación hipotética, no obstante, en este momento, y en aplicación del Tratado de Budapest, existen autoridades internacionales de depósito (AID) en los Estados Unidos, Japón, República de Korea, que están autorizadas para recibir y conservar embriones (ver Guía para el depósito de microorganismos,  OMPI. Op. Cit. Páginas 3-6). Por ello, no admitimos como lo hace la mayoría, que el vicio de inconstitucionalidad se solucione con la inclusión, por parte de los señores Diputados, de la cláusula interpretativa que pretende restringir el concepto de microorganismos (artículo 2). Consideramos que ésta no es una eficiente herramienta de contención para delimitar el concepto en estudio. No negamos, con lo expuesto, que la Sala en otras oportunidades haya señalado que es posible prever normas interpretativas en la ley de aprobación de un Tratado, pero también hemos afirmado que el legislador tiene límites, que le vienen impuestos por la Convención de Viena. Esa Convención, en su artículo 31, entre otras cosas, dispone que un Tratado deberá interpretarse de buena fe, por ello las cláusulas interpretativas no pueden contrariar lo pactado y cualquier contradicción esencial desnaturaliza este instrumento y “…sería contraria al principio de pacta sunt servanda, pues se alejaría unilateralmente de los términos pactados de buena fe, además de invadir la Asamblea Legislativa (…) las potestades que establece el artículo 140 inciso 10) de la Constitución Política, respecto de la potestad exclusiva del Ejecutivo para la discusión, negociación y suscripción de tratados internacionales” (v en igual sentido los pronunciamientos #7292-98 de las 16:09 hrs. Del 13 de octubre de 1998, #8190-2002 de las 11:12 hrs. Del 23 de agosto de 2002, #03624-2005 de las 14:53 hrs. Del 5 de abril  del 2005, 09566-2006 de las 16:09 hrs. Del 5 de julio de 2006).  No dudamos que los señores Diputados que aprueban en primer debate, el Tratado, lo hayan hecho creyendo que hacen lo correcto, sin embargo, la letra fría del Tratado es tajante, éste es de acatamiento obligatorio para todos los Estados contratantes  en los términos que está redactado y no admite excepciones (artículos 3.2), así como las ulteriores modificaciones que pueda sufrir la normativa es obligatoria para los Estados que formen parte de la Unión (artículo 14.b), y aunque se pensara, en otro momento histórico, el denunciarlo, el Estado no puede ejercer esta facultad (que le da el artículo 17.1) antes de la expiración de un plazo fatal: cinco años, a contar de la fecha desde la cual se es parte del mismo (artículo 17.4). Para ese momento ya sería tarde, posiblemente la mayoría de los microorganismos de importancia, ya estarían depositados en el extranjero, y el depositante, de conformidad con el Tratado, tendría los  derechos que se derivan de tal acto. En principio, nuestra riqueza biológica y genética podría ser patentada. En resumen, el Tratado, por imperativo de sus normas, no admite interpretaciones diversas sobre el tema que regula. Las patentes y el depósito de microorganismos son temas que deben aceptarse o rechazarse conforme lo impone la normativa que se pretende aprobar, así lo ha enfatizado la OMPI en su rol de Oficina Internacional que se encarga de las tareas administrativas de la Unión (WO/INF/12 Rev. 14, página 4). Por ello, consideramos, que la cláusula interpretativa que se pretende establecer como un límite, es completamente irrelevante e inconstitucional. En primer lugar, porque el mismo Tratado se asegura de que no tenga valor jurídico internacional alguno; y en segundo lugar, porque sólo es un pobre paliativo de nuestra conciencia ecológica. En realidad la cláusula interpretativa (Artículo 2), es más ficticia que real, pues trata, sin éxito, de brindarle una “aparente” protección a la “única” riqueza real que tenemos: nuestra naturaleza. Sin embargo, el Tratado autoriza a cualquier individuo para que se lleve del país, sin previa notificación, cualquier microorganismo para ser depositado en un tercer Estado, donde también puede ser patentado, sin exigir como mínimo el certificado de origen. Este tema está íntimamente ligado a las obligaciones internacionales que previamente hemos suscrito y que pretenden proteger la dignidad humana y la biodiversidad, en especial mediante la “Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos” (de 19 de octubre de 2005) y el “Convenio sobre la diversidad biológica, de Naciones Unidas (de 1992), donde se garantizan,  el derecho a la información y los conocimientos tradicionales de los pueblos dueños del material tutelado, que ahora, “alegremente” se denomina “microorganismos”.  Consideramos, que de previo a su aprobación, en primer debate, los señores Diputados tenían la obligación de verificar que las normas del Tratado de Budapest, no vaciaran el contenido esencial de otros convenios internacionales que protegen los derechos mínimos, de los ciudadanos costarricenses, en bioética y biodiversidad, pues esta Sala en ninguna ocasión ha permitido que el legislador, reduzca los derechos fundamentales consagrados en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, y menos en temas tan sensibles como  el derecho a la vida y el principio de dignidad humana, tal y como han sido definidos, por ejemplo, por la sentencia de la Sala #2000-2306 de las 15:21 hrs. del 15 de marzo de 2000. Al no haberse procedido de conformidad, la actuación del legislador, deviene en inconstitucional, pues mediante el Tratado, se permite la definición de las materias patentables en un sentido tan amplio que es factible hacerlo con ADN, organismos vivos, material genético humano, células humanas, embriones y preembriones superponiendo el derecho privado, concretamente el derecho de propiedad intelectual, por sobre la vida y la dignidad humana.  

II.-) el Tratado de Budapest desprotege la biodiversidad, el derecho a la información y los conocimiento tradicionales de los pueblos indígenas, al no exigir al depositante informar a la autoridad internacional de depósito ni al Estado miembro el origen del material depositado:

A nuestro juicio el Tratado sufre de dos carencias básicas en este tema: primero, que no se requiere al depositante información sobre la procedencia del microorganismo que procura patentar y, segundo, que, pese a que versa sobre la divulgación de una supuesta invención, no existe una legitimación amplia ni un medio claro para obtener el producto que se desea patentar ni mecanismos de oposición para terceros a la pretensión de concretizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. Acerca de la información de procedencia del producto que se deposita, tomamos en consideración que parte de las regulaciones del Tratado y su Reglamento se ocupan de los requisitos que deben cumplir el depositante y las AID para recibir y conservar los microorganismos (artículos 4 y 6 del Tratado, Reglas 6 a 10 del Reglamento), entre los cuales destacan la indicación de que el depósito se efectúa en virtud del Tratado, el nombre y dirección del depositante, la descripción detallada de las condiciones que deberán reunirse para cultivar el microorganismo, conservarlo y controlar su viabilidad, la referencia de identificación asignada por el depositante al microorganismo, la indicación de las propiedades del microorganismo que representen o puedan representar peligros para la salud o el medio ambiente, o la indicación de que el depositante no tiene conocimiento de tales propiedades. Sin embargo, en ninguna de estas reglas se prevé la obligación del depositante de declarar la proveniencia del material que encarga a la AID, ni el correlativo deber de la autoridad internacional de demandarle tal información (v. Regla 6.3). Por el contrario, la denegatoria del depósito únicamente procede bajo circunstancias excepcionales, tal y como se denota de la Regla 6.4 del Reglamento del Tratado, cuando dice que la autoridad rechazará el depósito del material solo si el microorganismo no pertenece a un tipo al que se extiendan las seguridades dadas en virtud de la Regla 3.1.b)iii) o 3.3; si posee propiedades tan excepcionales que la autoridad internacional de depósito no se encuentra técnicamente en condiciones de cumplir respecto del mismo las tareas que le incumben en virtud del Tratado y el Reglamento; o si el depósito ha sido recibido en un estado que indique claramente que falta el microorganismo o que, por razones científicas, excluye que el microorganismo sea aceptado. Continúa diciendo la Regla 6.4 que la AID aceptará el microorganismo cuando satisfaga todas las exigencias de las Reglas 6.1.a) o 6.2.a) y 6.3.a) y que si no las satisface lo notificará inmediatamente por escrito al depositante, invitándole a cumplirlas. Es decir, de acuerdo con el Reglamento, la recepción del microorganismo es de principio y entre las causas para su rechazo no se encuentra la omisión de indicación o de prueba sobre el origen del producto. Si esta afirmación se complementa con el artículo 3.2 del Tratado, que impide a los Estados contratantes demandar que se cumplan exigencias diferentes o suplementarias de las previstas en él o su Reglamento, resultaría concluyente el obstáculo que esa normativa implica para poder contar con un elemento que permita tener certeza sobre la legitimidad de la posesión de quien pretende patentar un producto que eventualmente provenga de nuestra biodiversidad. El problema constitucional que acarrea estas consideraciones toca la protección de la biodiversidad, de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas, el derecho de las naciones menos desarrolladas tecnológicamente a disfrutar de un porcentaje de las utilidades generadas con productos extraídos de sus recursos vivos y el derecho de información, en el sentido que señalan el Convenio sobre Diversidad Biológica de Naciones Unidas de 1992 (artículos 1, 3, 15 y 19), la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) (artículos 1 y 2).

B.-) En cuanto a la consulta preceptiva formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa:

Vicios de Procedimiento detectados de acuerdo con el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

I.-) la omisión de incluir en el expediente y la discusión legislativa el documento denominado Guía para el depósito de microorganismos bajo el Tratado de Budapest.

Los suscritos Magistrados dejamos constancia de nuestro desacuerdo con la tramitación del proyecto de ley, por motivos propios del Derecho de la Constitución, en lo que toca a la omisión de toda referencia a la “Guía para el depósito de microorganismos según el Tratado de Budapest” en el análisis legislativo del proyecto de ley de aprobación del Tratado y su Reglamento. Ello resulta contrario a los principios democrático, de publicidad y seguridad jurídica, así como al derecho de información. Aunque ni el Tratado ni el Reglamento mencionan expresamente ese documento, éste consta en la página digital de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y de acuerdo con el boletín de esa misma organización WO/INF/12 Rev.14 del 31 de enero de 2007: “En esa guía, por el momento sólo disponible en inglés, se suministra información sobre los procedimientos y requisitos necesarios a los fines del depósito de microorganismos y se brinda asesoramiento práctico a las personas que efectúen un depósito de microorganismos a los fines de un procedimiento en materia de patentes así como para todo el que desee obtener muestras de dichos microorganismos. Dicha guía es objeto de actualización regular y puede ser consultada en la siguiente página del sitio Web de la OMPI: www.wipo.int/treaties/es/registration/budapest .”. Adicionalmente, del estudio de la Guía en cuestión constatamos que detalla condiciones de obligatorio acatamiento en el trámite de depósito de microorganismos para efectos de patentamiento, tales como lo deberes del depositante y de la autoridad internacional de depósito, el procedimiento de depósito, o el suministro de muestras a quienes tengan autorización para requerirlas. Es en esta Guía donde ex profeso se explica la indeterminación del vocablo microorganismo en el Tratado y su Reglamento, para que pueda ser entendido en sentido amplio. De este modo, independientemente de que se pueda atribuir o no carácter normativo formal a la Guía, lo cierto es que materialmente, sin duda, forma parte de la obligación internacional que estaría adquiriendo el Estado costarricense, de aprobarse el Tratado. En este sentido, la Sala, en consultas de constitucionalidad anteriores resaltó la necesidad de que en el expediente legislativo conste la totalidad de la información relacionada con la obligación de derecho internacional público que se procura perfeccionar mediante la aprobación parlamentaria (opiniones consultivas vinculantes #2005-8425 de las 18:20 horas del 28 de junio de 2005 y #1102-90 de las 14:30 horas del 12 de setiembre de 1990). Es así como estimamos inaceptable, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución y los antecedentes reseñados, que la Guía –debidamente traducida al español– no conste en el expediente en que se ha estudiado el proyecto de ley de aprobación del Tratado y no haya tenido, por consiguiente, la adecuada difusión que le habría garantizado su conocimiento y discusión en la sede parlamentaria. Existen carencias adicionales del mismo carácter, originadas en que el Tratado lo que crea es precisamente una Unión, con una Asamblea en su seno, y que trabaja auspiciada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual desde 1980. No puede, entonces, equipararse la aprobación de ese Tratado con uno que se cierna a regular aisladamente una determinada materia. En el caso del Tratado de Budapest, por el contrario, su aprobación implica el ingreso en la Unión del Tratado y la adhesión a reglas ya dispuestas por su Asamblea y la OMPI, sin la participación, evidentemente, de Costa Rica en ese foro. En suma, en el trámite legislativo de la aprobación del Tratado se echa de menos una claridad siquiera meridiana de las obligaciones internacionales que derivan para nuestro país de su incorporación en el sistema que él prevé. Por ello, en nuestra opinión, el trámite seguido resulta inconstitucional también por este motivo.

II.-) Se aprobó por mayoría simple un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional que requiere de mayoría calificada por aparejar transferencia de competencias públicas:

Sostenemos también que el Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional de depósitos de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes, establece transferencias de competencias del Estado costarricense a entidades internacionales que, de acuerdo con el mismo Tratado, pueden ser dependencias de otros Gobiernos o incluso de carácter privado. No se trata aquí, como lo indica la mayoría, de que el Tratado solo se refiere a un segmento del patentamiento (la descripción), sino que lo que resuelvan esos organismos, dotados de la investidura de “autoridad internacional de depósito” deberá ser reconocido por el Estado Costarricense, por nuestras autoridades de patentes, de manera obligatoria. Este vicio bastaría para acoger el reproche de la Defensoría de los Habitantes, sin embargo, debemos agregar otro más: de conformidad con el artículo 9 del Tratado, se desarrollan las competencias de la Organización Intergubernamental de la Propiedad Industrial, que tiene y tendrá en el futuro la “misión de conceder patentes de carácter regional”, con carácter supranacional. Esta Organización es el segundo de los pilares esenciales sobre los que descansa el Tratado e indudablemente las decisiones de estas organizaciones internacionales serán vinculantes para el Estado Costarricense y para nuestro Registro de la Propiedad Industrial. Así se infiere, al relacionar e interpretar los artículos 3.1.a), 3.2 en conjunción con el artículo 9.1.a) del Tratado de donde se desprende desde ya y hacia el futuro  que Costa Rica tiene la  obligación de someterse a las autoridades regionales de depósito; tales como las ya existentes denominadas: Oficina Europea de Patentes (OEP), Organización Regional Africana de Propiedad Intelectual (ARIPO) y la Organización Eurasiática de Patentes (OEAP), en el sentido que lo establece el Tratado (WO/INF/12 Rev. 14, p.2). En consecuencia, no se trata solo de la posibilidad de que cualquier persona, de cualquier país o industria del mundo, pueda con toda libertad depositar un microorganismo ante una Autoridad Internacional de Depósito (AID), y de esta forma garantizarse en exclusiva el inicio del trámite que servirá de base para la futura patente, en cualquiera de los países de la Unión, sino que también es factible que la patente le sea otorgada con carácter regional (Artículo 9), con lo que opera una verdadero traslado de competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, conforme lo advirtió el Informe Técnico Jurídico del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el oficio CON-054-2007 del 17 de julio de 2007 (folio 506 del tomo 2 del expediente legislativo aportado). En nuestro criterio, para que el procedimiento fuera constitucionalmente permitido, de acuerdo con el 121 inciso 4) párrafo 2 de la Constitución se requería que el Tratado fuera aprobado en primer debate por mayoría calificada de los 2/3 de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. No ignoramos, que la mayoría tiene un punto de vista diferente. En primer lugar, sobre el traslado de competencias, y en segundo, lugar, sobre la votación calificada. Sobre este último aspecto, sostenemos que de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y revisado nuevamente el tema nos lo replanteamos. Consideramos que la votación calificada debe operar en ambas votaciones del Tratado. Así lo ordena el Constituyente y lo dispone nuestra Constitución Política, precisamente porque los campos donde se exige, son los más excepcionales de nuestra vida ciudadana. La importancia de los temas, impone la mayor reflexión posible, la ponderación de los intereses en juego, y sobre todo la necesidad de alcanzar los consensos indispensables dentro de un sistema democrático. Indudablemente, alcanzar la mayoría de 2/3 implica un problema práctico de enormes proporciones, para cualquiera de las fracciones legislativas, sin embargo, en nuestro criterio, eso fue precisamente lo quiso el constituyente cuando ordenó de manera clara que ciertos y taxativos actos, por la relevancia que tienen para la vida nacional, como la transferencia de competencias a un ordenamiento jurídico comunitario (artículo 121 inciso 4 de la Constitución), o la suspensión de garantías o derechos fundamentales (artículo 121 inciso 7) de la Constitución), la creación de nuevas provincias o cantones (artículo 168 de la Constitución), la remoción del Contralor y Subcontralor General de la República (artículo 183 de la Constitución), las reformas constitucionales (artículo 195 de la Constitución), entre otras, solo pueden realizarse por un procedimiento especialmente complejo, desde el mundo legislativo, como un freno al vaciamiento de las competencias constitucionales. También consideramos de relevancia mencionar, que por encontrarnos frente a un Tratado Internacional, debido a las implicaciones que conlleva para la sociedad, la economía y los derechos humanos de un determinado Estado, no solo tiene un procedimiento especial en el mundo legislativo, sino que, antes de ser aprobado en definitiva, se quiso  que fuera obligatoria la consulta a la Sala Constitucional. Esta tiene la obligación, en primer término de observar que el procedimiento por el que se aprueba sea el constitucionalmente válido, y en aquellos supuestos que se verifique un vicio en el procedimiento, como el mencionado, este sea vinculante para la Asamblea Legislativa, lo que nos lleva a señalar que el momento procesal oportuno para que ello ocurra es en el trámite de la consulta preceptiva luego de que el Tratado se aprueba en primer debate, solo de esta manera el contralor de constitucionalidad, podrá ejercer sus competencias constitucionales, como guardián supremo de la Constitución Política. De admitirse la hipótesis contraria, que sólo se requiere la votación calificada en la votación final del Tratado, operaría un vaciamiento del contenido esencial de la norma constitucional y de su control. En consecuencia, al constatarse que el Tratado de Budapest contiene transferencia de competencias a un ordenamiento jurídico comunitario y se aprobó en primer debate por una mayoría de sólo 35 votos y no de 2/3 partes de los miembros de la Asamblea Legislativa, como lo ordena la Constitución Política, deviene en inconstitucional por una violación esencial del procedimiento legislativo y así lo declaramos.

III.-) Se aplicó el artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa a un proyecto de ley de aprobación de un tratado internacional:

Reiteramos lo que ya habíamos afirmado en el voto salvado de la consulta legislativa #07-000189-0007-CO, en el sentido de que aplicar un procedimiento abreviado para la aprobación de tratados internacionales es inconstitucional. De los artículos 7 y 121 inciso 4) de la Carta Fundamental, así como de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se colige que los instrumentos internacionales, además de contar con indudable carácter normativo, reúnen particularidades que obligan a una lectura especial del principio democrático y el funcionamiento del Parlamento, cuando son abordados en esa instancia. El derecho internacional público tiene como presupuesto basal la igualdad entre las partes que negocian los distintos acuerdos, los cuales conforman su fuente por excelencia. Igualdad necesaria para asegurar que los convenios adoptados son fruto del consentimiento libre de los diversos sujetos con capacidad de derecho internacional, sin dejar de lado que entre tales sujetos destacan, en primera línea, los Estados, cuya soberanía sigue siendo aún –al menos teóricamente– un pilar ineludible del orden jurídico interno y externo. En ese contexto, todos los actos tendientes a la incorporación de un instrumento internacional en el derecho interno (negociación, firma, aprobación, ratificación) deben ser respetuosos de la soberanía nacional y tenerla como norte. Y si recordamos que el soberano, al final de cuentas, no es el gobierno, sino todos, la participación parlamentaria en ese proceso de incorporación interna de los tratados internacionales merece –cuando menos– el mismo tratamiento solemne de los demás actos que lo conforman. El que la participación de la Asamblea Legislativa se constriña a la aprobación o improbación de los convenios lejos de ser un argumento para debilitarla, debería serlo para reforzarla y permitir que todas las voces que representa tengan opción de ser escuchadas, que la discusión sea pausada y el eventual aval que se conceda sea el producto de un trabajo reflexivo. Todo ello resulta antagónico al espíritu del artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, cuyo único propósito es el de acelerar el trámite de proyectos parlamentarios. Este Tratado es vivo ejemplo de la gravedad de las consecuencias que el asentimiento a obligaciones internacionales puede acarrear a nuestro país y de lo nocivo que puede resultar el desarrollo de un trámite parlamentario atropellado.

Concurro con el voto de la mayoría que evacua la consulta en el sentido de que el proyecto legislativo en cuestión, no presenta vicios esenciales en el procedimiento legislativo y en cuanto al fondo no infringe el derecho de la Constitución , con la siguiente consideración. A pesar de que en su oportunidad, salvé el voto junto con los Magistrados Armijo y Cruz en la sentencia número No. 2007-2901, en la cual estimamos que la aprobación legislativa de los tratados y convenios internacionales no pueden someterse a un trámite de vía rápida como el dispuesto en el artículo 41 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, procedo a efectuar el análisis en el presente caso, ya no con vista en mi voto salvado, sino en lo que ya la Sala definió en aquella sentencia.

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