MODIFICACIÓN
DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY ORGÁNICA
DEL
AMBIENTE, LEY N.º 7554, DE 4 DE OCTUBRE DE 1995
Expediente
N.º 16.060
GERARDO
VARGAS LEIVA
DIPUTADO
ASAMBLEA
LEGISLATIVA:
La
aprobación de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA), N.º 7554, de 4 de octubre de
1995, representó uno de los progresos más significativos del Estado
costarricense en el objetivo de garantizar a las y los habitantes del país su
derecho constitucional a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Dentro
de las innovaciones más importantes que introdujo, se encuentra la obligación
para todas aquellas actividades humanas que alteren o destruyan elementos del
ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos de presentar una
evaluación de impacto ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental
(SETENA) y de contar con la aprobación previa de dicha evaluación por parte de
este organismo, como requisito para poder iniciar obras o proyectos (Artículo
17, LOA).
Esta
disposición es concordante con el principio 17 de la Declaración
de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, suscrita por Costa Rica en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo de 1992,
según el cual:
“Deberá
emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento
nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de
producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté
sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.
Por
medio de estas evaluaciones se permite determinar técnicamente las posibles
consecuencias negativas que una actividad humana puede acarrear para el
ambiente y los derechos de la población, a fin de contar con elementos
objetivos para la toma de decisiones sobre la viabilidad o no de la misma. Aún
en el caso de que una actividad sea autorizada, tales estudios hacen posible
adoptar una serie de medidas tendientes a prevenir y mitigar, hasta donde sea
factible, sus eventuales impactos ambientales.
Ahora
bien, a pesar de la importancia de esta norma, en la práctica se han presentado
criterios divergentes en cuanto al momento de su aplicación. Concretamente,
estos criterios contradictorios han girado en torno a si la evaluación de
impacto ambiental debe estar aprobada de previo al otorgamiento de permisos o
concesiones para realizar actividades para las que este requisito es exigido, o
si, por el contrario, bastaría con que su cumplimiento sea posterior a estos
actos. Es decir, cuando ya han sido
otorgados por la Administración competente los permisos o concesiones al
interesado.
Tales
contradicciones se han producido tanto por la interpretación que hacen las
autoridades del artículo 17 de la Ley orgánica del ambiente que no es explícito
en este sentido, como por consecuencia de disposiciones contenidas en leyes
especiales que regulan determinadas actividades productivas. Algunas leyes son claras en el sentido de que
la aprobación de la evaluación de impacto ambiental por la SETENA debe ser un
requisito previo. Tal es el caso de la
Ley de concesión y operación de marinas turísticas, N.º 7744, de 19 de diciembre de 1997 (artículo 8, inciso f) o de la recientemente
aprobada Ley de pesca y acuicultura, N.º 8436, de 1 de marzo de 2005 (artículo
83, referido a concesiones para proyectos de acuicultura). Sin embargo, no ha ocurrido lo mismo con
otras disposiciones relativas a actividades como la exploración petrolera, la
minería o la generación hidroeléctrica, respecto a las cuales, en el pasado
reciente se ha seguido el criterio contrario.
Dada
la diversidad de criterios imperantes sobre el tema en la aplicación de las
numerosas leyes que regulan la extracción y explotación de recursos naturales
en el país, la divergencia ha sido saldada por la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, la cual ha concluido que es contrario al Derecho de la
Constitución el otorgamiento de permisos o concesiones para realizar
actividades sujetas a evaluaciones de impacto ambiental, sin contar con la
aprobación previa de tales evaluaciones por parte de la SETENA. De hecho, sobre
esta materia la Sala ha sido contundente.
En
1993, con ocasión de una consulta facultativa de constitucionalidad
formulada sobre el
entonces proyecto de
Ley de Hidrocarburos
(Expediente N.º 9573) la Sala se pronunció en los siguientes términos:
"XII.- SOBRE LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE: El artículo 26 del Proyecto, no exige a la
Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a
los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o
conculcado por la actividad de exploración y explotación de los recursos
naturales hidrocarburados, de previo a otorgar la concesión a una persona
física o jurídica privada. En su lugar
el Proyecto escoge la vía inversa: otorgar la concesión y luego exigir los
estudios sobre el efecto que esas actividades producirán en el ambiente. Pero lo más grave es que no se prevé una
consecuencia directa del incumplimiento de esas exigencias, dejando a merced
del libre arbitrio de los funcionarios competentes, la decisión sobre el punto.
(...) En
consecuencia lo dispuesto por el artículo 41 párrafo 2° del Proyecto que exige
los estudios de impacto ambiental después de aprobada la concesión de
exploración o explotación sobre todo en caso de particulares, es contraria a
los fines, propósitos y obligaciones constitucionales en materia ambiental, en
tanto el contrato una vez suscrito crea derechos en favor del interesado. Por
ello estima la Sala que el artículo 41 prf. 2° es inconstitucional en este
aspecto." (Voto N.º 6240-93 de las 14:00 horas del 26
de noviembre de 1993)
Este
criterio ha sido reafirmado en otras resoluciones posteriores como, por
ejemplo, los Votos N.º 2001-4245 de las 15:01 horas
del 23 de mayo del 2001 y N.º 2002-1221 de las 14:49 horas del 6 de
febrero de 2002. Incluso, en este último
la Sala reiteró su posición sobre la inconstitucionalidad del párrafo segundo
del artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, N.º 7399, de 3 de mayo de 1994, el
cual establece la aprobación de un estudio de impacto ambiental como un
requisito posterior a la adjudicación de concesiones para la exploración y
explotación de hidrocarburos en el territorio nacional. En esta oportunidad sí se anuló la norma
impugnada.
Esta
disposición cobró relevancia a raíz del conflicto suscitado por la adjudicación
y posterior suscripción de un contrato de concesión en 1999 para la exploración
y explotación petrolera en la región del Caribe costarricense. Lo anterior, sin que previamente se hubieran
aprobado los estudios sobre el impacto ambiental que generaría dicho
proyecto. Las objeciones por parte de
diversos sectores de la sociedad civil no se hicieron esperar, ante las grandes
preocupaciones que produjo la citada concesión por sus posibles consecuencias
negativas sobre el ambiente e importantes actividades productivas como el
turismo y la pesca.
El
conflicto se resolvió en 2002, cuando la SETENA rechazó el estudio de impacto
ambiental presentado por la empresa concesionaria y determinó que el proyecto de
explotación petrolera “no es viable
ambientalmente” (Resolución N.º. 146-2002-SETENA). Como resultado de esta decisión,
recientemente el Ministerio de Ambiente y Energía declaró la “resolución y caducidad” del contrato
suscrito entre el Estado Costarricense y la empresa concesionaria (Resolución
N.º 019-2005-P-MINAE).
Sin
embargo, las secuelas de este caso aún continúan. En setiembre de 2003, esta empresa presentó
un reclamo multimillonario (57 mil millones de dólares) contra nuestro país,
alegando entre otros aspectos que se habían violentado sus “derechos
adquiridos” como concesionaria. Además,
planteó una solicitud al Gobierno de Costa Rica para acudir a un arbitraje
internacional bajo la jurisdicción del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del
Banco Mundial, a fin de decidir sobre este reclamo. Como la solicitud de
arbitraje fue rechazada por el Gobierno (La Nación, 30 de
setiembre de 2003), recientemente ha interpuesto una demanda ante la
jurisdicción contencioso-administrativa donde solicita, entre otros aspectos,
que “se le restituya en los derechos
legítimos derivados del Contrato de Concesión para la exploración y explotación
de hidrocarburos” (La República, 12 de octubre de 2005, página 20).
De
más está señalar que buena parte de este conflicto podría haberse evitado si en
1993 la Asamblea Legislativa hubiera acogido la opinión consultiva de la Sala
Constitucional sobre el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, a efectos de
garantizar que, de previo la firma de contratos y al otorgamiento de derechos
adquiridos a los interesados en obtener una concesión, debía cumplirse con el
requisito previo de la aprobación de los respectivos estudios de impacto
ambiental.
En
un fallo más reciente, la Sala Constitucional reiteró esta línea
jurisprudencial, señalando además que el otorgamiento de concesiones y permisos
sin el requisito previo de aprobación de la evaluación de impacto ambiental, en
los casos que esta es requerida, es violatoria del principio precautorio o In
Dubio Pro Natura, que deriva directamente del artículo 50 de la Constitución
Política y que se encuentra contenido
también en el principio 15 de la Declaración de Río, el cual establece que:
"Con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente."
En
esta ocasión nuestro máximo Tribunal Constitucional anuló la concesión otorgada
a una empresa que pretendía realizar un proyecto de minería a cielo abierto,
porque la misma fue otorgada sin contar previamente con la viabilidad ambiental
de dicha explotación. En palabras de la
Sala, la inconstitucionalidad de este proceder se fundamenta en que:
“En este asunto la
concesionaria (...) aún y cuando no cuenta con la aprobación del estudio
de impacto ambiental, ya tiene la concesión de explotación minera en la zona
indicada. Sobre el punto se debe indicar
que la concesión de explotación minera, sin haber obtenido la aprobación del
estudio del impacto ambiental, -que constituye una medida para asegurarse de
que la actividad que se aprueba no causará daños al ambiente-, riñe en
consecuencia con el Principio de Prevención (...) En consecuencia, estima la
Sala que la decisión de otorgar la concesión de explotación sin la aprobación
del estudio de impacto ambiental puede originar daños en el medio ambiente que
resultarían irreversibles y que luego, no quedaría más que lamentar y tratar de
mitigar algunos de sus efectos, pudiendo haberse prevenido tal situación. (...)
Consecuente con el análisis hecho, en atención al principio de protección de
los recursos naturales, específicamente al Principio Prevención que contempla
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, deberá la
interesada, de conformidad con el procedimiento del Código de Minería y su
Reglamento, como requisito para obtener la concesión de explotación de
minerales, contar con la aprobación del estudio de impacto ambiental, en
resguardo del criterio de precaución y principio in dubio pro natura.” (Voto N.º
2004-13414 de las 9:29 horas de 26 de noviembre de 2004)
Como
consecuencia lógica del anterior razonamiento, la Sala determinó que el
procedimiento seguido para el otorgamiento de la citada concesión, también era
violatorio del derecho de participación de la ciudadanía que eventualmente
podría resultar afectada por dicha concesión:
“Así las cosas, en
este caso, lleva razón el recurrente al acusar que no se ha dado la consulta a
las comunidades que pudieran resultar afectadas por el otorgamiento de la
concesión de explotación cuestionada. Es
claro que la audiencia que se echa de menos, debe en todo caso darse de previo
a la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de ese Ministerio
del Ambiente y Energía. Para tal efecto,
la administración debe informar en forma amplia, completa y veraz a las
comunidades que se verán afectadas por la exploración y explotación minera en
la zona de su actividad.” (Ídem)
Mediante la presente iniciativa se pretende armonizar lo dispuesto
en el artículo 17 de la Ley orgánica del ambiente con las exigencias del
principio precautorio y la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional,
a efectos de establecer con absoluta claridad que, en todos aquellos proyectos
o actividades que requieran la aprobación de una evaluación de impacto
ambiental por parte de la SETENA, esta deberá obtenerse de previo al
otorgamiento de permisos, o concesiones o cualquier acto que otorgue derechos
subjetivos a los interesados en tales proyectos o actividades.
De esta manera, se equipara la regla general aplicable a todas las
actividades productivas que se realizan en el país, a los preceptos que ya se
han ido estableciendo en varias leyes especiales vinculadas con el tema
ambiental, ya sea como consecuencia de la jurisprudencia constitucional o por
acción del legislador.
Con esta medida, no solo se garantiza una mayor eficacia en la
protección del ambiente, sino que además, se fortalece y se hace efectivo el
derecho de las y los habitantes a pronunciarse y participar oportunamente en la
toma de decisiones que afectan su entorno y la forma de vida de sus
comunidades. Este derecho de
participación podrá ejercerse de previo a que existan adjudicaciones en firme y
derechos adquiridos sobre un determinado proyecto o actividad, y no como ocurre
actualmente en muchos casos, donde la consulta a las comunidades se realiza
después de que las autoridades gubernamentales ya han tomado decisiones sobre
una determinada solicitud de permiso o concesión.
También se reduce significativamente el riesgo para el Estado de
sufrir millonarias demandas por parte de quienes alegan la violación de
derechos adquiridos por medio de contratos suscritos con la
Administración. Aquellos podrán siempre
impugnar ante los tribunales de justicia las resoluciones técnicas de la SETENA,
si se encuentran disconformes con su contenido.
Pero, lo harán en su justa condición de titulares de una expectativa de
derecho que no se ha materializado aún, por no haberse cumplido con todos los
requisitos exigidos para ello por la legislación y la Constitución Política de
Costa Rica.
Incluso
a los mismos interesados de buena fe en la obtención de permisos o concesiones
sujetos a evaluaciones de impacto ambiental, les brinda mayor seguridad la
modificación propuesta.
Se
ha afirmado que el trámite de una evaluación de impacto ambiental es demasiado
oneroso como para obligar a los interesados a incurrir en los gastos que este
implica, sin contar con la certeza de que la Administración les va a otorgar un
determinado permiso o concesión. Sin
embargo, mucho más costoso resulta realizar todas las erogaciones y los
trámites requeridos para obtener una concesión para que, después de adjudicada
por la Administración competente, la misma sea anulada como consecuencia de la
denegatoria de su viabilidad ambiental por parte de la SETENA.
En
efecto, representa una mayor garantía para los inversionistas contar con el
cuadro completo sobre la viabilidad de un determinado proyecto, que el que las
concesiones obtenidas queden sujetas a condiciones resolutorias por
incumplimiento posterior de los requisitos ambientales. Esto es así, salvo que lo que se pretenda sea
brindarle mayores facilidades para plantear demandas cuantiosas contra el
Estado a quienes no logran demostrar la viabilidad ambiental de sus actividades.
En
virtud de las consideraciones expuestas, someto a conocimiento de la Asamblea
Legislativa el siguiente proyecto de ley para su estudio y aprobación por parte
de los señores diputados y las señoras diputadas.
LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
MODIFICACIÓN
DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY ORGÁNICA
DEL
AMBIENTE, LEY N.º 7554, DE 4 DE OCTUBRE DE 1995
ARTÍCULO
ÚNICO.- Modifícase el artículo 17 de
la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N.º 7554, de 4 de octubre de 1995, que se
leerá de la siguiente manera:
“Artículo
17.- Evaluación de impacto ambiental
Las
actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen
residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto
ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta
Ley. Su aprobación previa, de parte de
este organismo, será requisito indispensable para el otorgamiento de
concesiones, permisos o cualquier otro acto que genere derechos subjetivos en
relación con las actividades, obras o proyectos que requieren dichas
evaluaciones. Los actos dictados sin
observancia de esta disposición serán absolutamente nulos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles
actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”
TRANSITORIO
I.- Las concesiones y permisos
para realizar actividades que requieran una evaluación de impacto ambiental,
debidamente otorgadas con anterioridad a la publicación de esta Ley, mantendrán
su vigencia. Sin embargo, de previo al
inicio de las actividades, obras o proyectos, sus titulares deberán contar con
la respectiva evaluación de impacto ambiental debidamente aprobada por la
SETENA. Los trámites de prórroga o
renovación se regirán por lo dispuesto en esta Ley.
TRANSITORIO
II.- Todas
las solicitudes de concesiones o permisos para actividades que requieran una
evaluación de impacto ambiental y que se encuentren en trámite a la fecha de
entrada en vigencia de la presente Ley, deberán contar con dicha evaluación
debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de previo a
continuar con el procedimiento administrativo.
Para estos efectos, la Administración competente les concederá a los
interesados un plazo de hasta seis meses, a fin de que presenten la respectiva
evaluación ante la SETENA. Durante este
plazo y mientras la SETENA no se pronuncie no correrán los términos de
caducidad dentro del procedimiento administrativo correspondiente.
Rige
a partir de su publicación.
Gerardo
Vargas Leiva
DIPUTADO
14
de noviembre de 2005.
NOTA: Este proyecto pasó a estudio e informe de la
Comisión
Permanente Especial de
Ambiente.